1. Военнослужащий проходит военную службу на воинской должности, за исключением случаев, указанных в пункте 4 настоящей статьи.
Военнослужащий может занимать только одну воинскую должность.
2. Каждой воинской должности должно соответствовать одно воинское звание.
3. Единый перечень воинских должностей, подлежащих замещению высшими офицерами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах, и общее количество воинских должностей, подлежащих замещению полковниками, капитанами 1 ранга в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах, утверждаются Президентом Российской Федерации.
Перечни иных воинских должностей утверждаются в порядке, определенном министром обороны Российской Федерации, руководителем иного федерального органа исполнительной власти или федерального государственного органа, в которых настоящим Федеральным законом предусмотрена военная служба.
В перечнях воинских должностей определяются воинские должности, которые замещаются на конкурсной основе, воинские должности, которые могут замещаться военнослужащими, проходящими военную службу по контракту, указанными в пункте 2.1 статьи 36 настоящего Федерального закона, военнослужащими женского пола, военнослужащими, являющимися гражданами, имеющими гражданство (подданство) иностранного государства либо вид на жительство или иной документ, подтверждающий право на постоянное проживание гражданина на территории иностранного государства, военнослужащими, являющимися иностранными гражданами, гражданским персоналом.
4. Военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях:
- нахождения в распоряжении командира (начальника) - не более трех месяцев;
- нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий - не более шести месяцев;
- нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу.
Федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации могут быть установлены другие случаи прохождения военнослужащим военной службы не на воинских должностях.
Комментарий к ст. 42 Закона о военной службе
1. Став военнослужащим, гражданин включается в сложный организм, который можно представить в виде схемы, состоящей из трех элементов:
- занимаемая воинская должность;
- наличие конкретного воинского звания;
- соответствующих штату;
- воинской части, органа военного управления, иного военного учреждения или организации.
Под штатом воинской части понимается документ, определяющий состав воинской части, ее организационную структуру, численность личного состава, количество вооружения и техники. Он также предусматривает наименование воинской части и ее структурных подразделений, должностей личного состава и соответствующих им воинских званий, военно-учетных (учетных) специальностей, размеры должностных окладов (тарифных разрядов) военнослужащих.
Должностью определяется характер выполняемых служебных обязанностей по осуществлению военнослужащим задач и функций соответствующего органа (организации) в сфере обороны и безопасности, обязанности и права, поощрения и ответственность, а также основные требования к его профессиональной подготовке. С понятием воинской должности как основным связаны все другие вопросы, касающиеся военной службы.
Так, комплексом обязанностей, соответствующих им прав и пределов ответственности, юридически закрепленных в различных нормативных правовых актах (должностных инструкциях, положениях об органах управления, общевоинских уставах Вооруженных Сил Российской Федерации, положениях о прохождении воинской службы различных категорий военнослужащих и т.д.), обусловливается содержание военно-служебных отношений, складывающихся, во-первых, между военнослужащим и федеральным органом исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в связи с назначением на должность и, во-вторых, между военнослужащим и другими субъектами военно-служебных отношений в процессе осуществления им своей служебной деятельности (так называемый социальный статус должности).
Таким образом, воинская должность есть учрежденная в установленном порядке первичная структурная единица в государственной военной организации или федеральном органе исполнительной власти, в которых в соответствии с законом предусмотрена военная служба, отражающая содержание и объем должностных полномочий занимающего ее лица.
Должностные полномочия представляют собой часть компетенции органа и являются главным элементом правового статуса должности. Если компетенция государственного органа - это система его полномочий, т.е. прав и обязанностей, носящих внешне властный характер, то правовой статус должности, являющейся первичной структурной единицей государственного органа или организации, можно рассматривать как совокупность персонифицированных обязанностей и прав по исполняемой должности, связанной с осуществлением государственных функций (применительно к военной службе - в сфере обороны и безопасности).
Каждый военнослужащий имеет должностные обязанности, которые определяют объем и пределы практического выполнения порученных ему согласно занимаемой должности функций и задач. Эти обязанности определяются воинскими уставами, а также руководствами, наставлениями, положениями, инструкциями или письменными приказами прямых начальников. Должностные права носят обеспечительный характер, их объем призван создать военнослужащему надлежащие условия для выполнения обязанностей.
2. Комментируемая статья устанавливает ряд требований к воинским должностям.
Во-первых, военнослужащие проходят военную службу, как правило, на воинских должностях, за исключением случаев, указанных в п. 4 комментируемой статьи (по всей видимости, в тексте Закона допущена опечатка, так как п. 5 в ст. 42 отсутствует).
Во-вторых, военнослужащий может занимать только одну воинскую должность или иную должность (например, государственного служащего при его прикомандировании в порядке, установленном ст. 44 Закона). Законом допускается временное возложение исполнения обязанностей по воинской должности, которую он не занимает (см. комментарий к п. 2 ст. 43), при этом он освобождается от исполнения обязанностей по занимаемой воинской должности, но от занимаемой воинской должности не освобождается (п. 1 ст. 12 Положения о порядке прохождения военной службы).
В-третьих, каждой воинской должности (должности) должно соответствовать одно воинское звание, т.е. не допускается утверждение перечней воинских должностей и штатов, в которых есть так называемые вилочные должности (например, подполковник-полковник).
3. П.3 комментируемой статьи устанавливает порядок утверждения воинских должностей.
Президент Российской Федерации утверждает:
- единый перечень воинских должностей, подлежащих замещению высшими офицерами в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах;
- общее количество воинских должностей, подлежащих замещению полковниками, капитанами 1 ранга в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках, воинских формированиях и органах.
Министр обороны РФ, руководитель иного федерального органа исполнительной власти, в котором комментируемым Законом предусмотрена военная служба, определяет порядок утверждения Перечня иных воинских должностей.
В указанных перечнях определяются воинские должности, которые могут замещаться военнослужащими женского пола, гражданским персоналом или замещаются на конкурсной основе.
4. В Вооруженных Силах РФ Перечень должностей, замещаемых военнослужащими женского пола, введен в действие приказом министра обороны РФ от 5 февраля 1994 г. N 025;
Перечень наименований штатов воинских частей и учреждений, в которых разрешено прохождение военной службы военнослужащими женского пола, утвержден приказом министра обороны РФ от 16 октября 1998 г. N 461.
5. В Вооруженных Силах РФ замещение воинских должностей гражданским персоналом разрешается:
- в отношении должностей военнослужащих-женщин, находящихся в отпусках по беременности и родам и уходу за ребенком, с заключением с гражданским персоналом соответствующих специальностей на указанный период срочных трудовых договоров в порядке, предусмотренном ст. 18 КЗоТ РФ. О заключении такого срочного договора должно быть указано в заявлении принимаемого на работу и в приказе о приеме на работу (директива министра обороны СССР от 17 октября 1990 г. N Д-58);
- в отношении должностей в высших военно-учебных заведениях, подлежащих комплектованию военнослужащими и являющихся вакантными, которые также могут замещаться гражданским персоналом по трудовому соглашению (контракту) или на условиях почасовой оплаты. Условия замещения этих должностей определяются начальником вуза в соответствии с действующим законодательством (п. 21 Положения о высших военно-учебных заведениях Министерства обороны РФ, введенного в действие приказом министра обороны РФ от 5 апреля 1994 г. N 110; п.20 Положения о высшем военно-учебном заведении Федеральной пограничной службы Российской Федерации, утвержденного приказом ФПС РФ от 18 октября 1996 г. N 699).
6. Положением о суворовских военных, нахимовских военно-морских училищах и кадетских (морских кадетских) корпусах, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июня 1996 г. N 696 (в ред. постановления Правительства РФ от 25 августа 1999 г. N 944 // СЗ РФ. - 1999. - N 35. - Ст. 4325), допускается возможность замещения преподавательских должностей, комплектующихся военнослужащими, гражданскими лицами, окончившими соответствующие высшие педагогические образовательные учреждения (п. 39).
Положением о военно-музыкальных училищах и музыкальных кадетских корпусах, утвержденным постановлением Правительства РФ от 11 июня 1996 г. N 696 (в ред. постановления Правительства РФ от 25 августа 1999 г. N 944) также разрешено комплектовать должности командиров рот и офицеров-воспитателей офицерами запаса.
7. Замещение воинских должностей на конкурсной основе установлено для должностей преподавательского и научного состава вуза офицерами (п. 21 Положения о высших военно-учебных заведениях Министерства обороны РФ) - см. п. 13 комментария к ст. 43.
На конкурсной основе принимаются также офицеры Вооруженных Сил РФ, проходящие военную службу по контракту, имеющие высшее профессиональное образование, опыт практической работы на офицерских должностях, положительно зарекомендовавшие себя по службе и проявившие способности к педагогической или научной деятельности, в адъюнктуру.
По рекомендации ученых советов вузов (факультетов) в адъюнктуру по очной форме подготовки могут приниматься офицеры, удовлетворяющие перечисленным выше требованиям, непосредственно после окончания вуза (п. 69 Положения о подготовке научно-педагогических кадров в системе послевузовского профессионального образования в Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденного приказом министра обороны от 16 июля 1999 г. N 310).
8. Военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях, указанных в п. 4 ст. 42 комментируемого Закона и ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы.
Для решения вопросов дальнейшего прохождения военной службы военнослужащие, проходящие военную службу по контракту, могут быть зачислены должностным лицом, имеющим право назначать на воинскую должность, на которой находится указанный военнослужащий, в распоряжение, как правило, ближайшего прямого командира (начальника), имеющего право издания приказов.
Полномочия командира (начальника) издавать приказы (в том числе по строевой части) определены положениями о соответствующем органе военного управления, учреждении и т.д., а также функциональными обязанностями конкретных должностных лиц.
Зачислить в распоряжение имеет право только должностное лицо, имеющее право назначения на воинскую должность, которую замещает военнослужащий (см. комментарий к п. 1 ст. 43).
9. Зачисление военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в распоряжение командира (начальника) допускается в следующих случаях и на следующие сроки:
а) в случае освобождения от воинской должности (должности) - не более трех месяцев. В течение указанного срока военнослужащий подлежит назначению на новую воинскую должность, переводу, прикомандированию или увольнению с военной службы (п.1 ст.14 Положения о порядке прохождения военной службы);
б) в случае освобождения от воинской должности (должности) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий - не более шести месяцев (о понятии организационно-штатных мероприятий см. пп. 37, 38 комментария к ст. 51). В течение указанного срока должен быть решен вопрос о назначении военнослужащего на новую воинскую должность (должность), переводе, прикомандировании или его увольнении с военной службы;
в) в связи с возбуждением в отношении военнослужащего уголовного дела - до вынесения решения по уголовному делу. По уголовному делу могут быть приняты следующие решения:
- прекращение уголовного дела в случаях, предусмотренных в ст.ст. 5 - 9 УПК РСФСР;
- вынесение приговора (гл. 25 УПК РСФСР). В связи с вступлением в законную силу приговора суда о назначении военнослужащему наказания в виде лишения свободы, в том числе условно, военнослужащий подлежит увольнению или может быть досрочно уволен с военной службы (см. комментарий к пп. 1 и 2 ст. 51);
г) в связи с признанием военнослужащего, находящегося на стационарном лечении, не годным к военной службе, - до окончания стационарного лечения (срока освобождения от исполнения обязанностей по воинской должности, необходимого для оформления увольнения), но не более срока, установленного Положением о военно-врачебной экспертизе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 20 апреля 1995 г. N 390.
- Указанным Положением установлено, что, если военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, признан негодным к военной службе и в период оформления увольнения не может по состоянию здоровья исполнять обязанности военной службы, ВВК одновременно с заключением о его негодности к военной службе выносит заключение о том, что он нуждается в освобождении на срок, необходимый для оформления увольнения, но не более чем на 30 суток (п. 36);
д) в связи с переводом из Вооруженных Сил Российской Федерации в федеральный орган исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, и наоборот, а также из одного федерального органа исполнительной власти, в котором предусмотрена военная служба, в другой - не более чем на три месяца;
е) в связи с безвестным отсутствием более одного месяца - до возвращения военнослужащего в воинскую часть (если не принято иное решение о дальнейшем прохождении им военной службы) или до дня вступления в силу (включительно) решения суда о признании его безвестно отсутствующим либо об объявлении умершим (см. комментарий к подп. "м" п. 1 ст. 37);
ж) в связи с нахождением военнослужащего в плену, в качестве заложника или интернированного - до его освобождения (см. подп. "л" п. 3 комментария к ст.37);
По-видимому, в предыдущем абзаце имеется в виду комментарий к подп. "л" п. 1 ст. 37
з) в случае расформирования воинской части и сокращения в связи с этим воинской должности, которую замещал военнослужащий женского пола, находящийся в отпуске по беременности и родам или по уходу за ребенком, - до окончания этого отпуска (см. п. 12 комментария к ст. 38);
и) при невозможности своевременного исключения военнослужащего, уволенного с военной службы, из списков личного состава воинской части в случаях, предусмотренных комментируемым Законом и Положением о порядке прохождения военной службы (см. комментарий к п. 11 ст. 38).
10. Военнослужащий, в отношении которого в качестве меры пресечения применено заключение под стражу, зачисляется в распоряжение командира (начальника) со дня заключения под стражу.
11. Статус военнослужащего на указанных лиц распространяется в полном объеме, за исключением возложения на них должностных обязанностей, так как военную службу они проходят не на воинской должности. В соответствии с п. 1 ст. 12 Положения о порядке прохождения военной службы на указанных лиц в связи со служебной необходимостью может быть возложено временное исполнение обязанностей следующей равной или высшей воинской должности:
а) вакантной (незанятой) воинской должности - с его согласия (временное исполнение должности - врид);
б) невакантной (занятой) воинской должности - в случае временного отсутствия занимающего ее военнослужащего или отстранения занимающего ее военнослужащего от должности (временное исполнение обязанностей - врио) без его согласия.
12. Военнослужащим, находящимся в распоряжении командира (начальника) в связи с организационно-штатными мероприятиями, выплата окладов месячного содержания производится за все время нахождения в распоряжении, но не более чем в течение шести месяцев, а находящимся в распоряжении по другим основаниям - не более трех месяцев со дня, следующего за днем освобождения в установленном порядке от должности (приказ министра обороны РФ от 11 сентября 1998 г. N 414; пп.78 - 82 Положения о денежном довольствии военнослужащих, введенного в действие приказом министра обороны СССР 1978 г. N 075).
При определении права на получение окладов денежного содержания в предусмотренные законодательством сроки пребывания военнослужащих в распоряжении не засчитываются периоды нахождения:
а) на излечении в госпиталях, лазаретах, клиниках, больницах и других аналогичных им лечебных учреждениях или подразделениях;
б) в санаториях и домах отдыха, куда военнослужащие после пребывания на излечении в госпиталях, лазаретах, клиниках, больницах и других аналогичных им лечебных учреждениях или подразделениях направлены по постановлению военно-врачебной комиссии;
в) на излечении в специализированных туберкулезных санаториях в связи с заболеванием открытой формой туберкулеза;
г) в отпуске по болезни по постановлению военно-врачебной комиссии;
д) в пути следования офицеров, убывающих из отдаленных местностей, от места прежней службы до места, где они будут находиться в распоряжении, а также время задержки этих офицеров в пути по независящим от них причинам, что должно быть удостоверено должностными лицами органов военных сообщений или гарнизонных комендатур, а при отсутствии их - начальниками вокзалов, пристаней, аэропортов;
е) под арестом в связи с привлечением к уголовной ответственности - в случаях прекращения уголовного дела или вынесения оправдательного приговора - со дня ареста и по день освобождения включительно;
ж) периоды временного исполнения офицерами вакантных должностей - со дня подписания приказа о допуске к временному исполнению должности и по день освобождения от должности включительно;
з) в очередном отпуске, в том числе по окончании военно-учебного заведения (ст. 81 Положения о денежном довольствии военнослужащих).
Выплата офицерам окладов денежного содержания, на получение которых они утратили право в связи с нахождением в распоряжении, возобновляется:
а) назначенным на должности - со дня подписания приказа о назначении;
б) направленным на излечение в лечебные учреждения или иные подразделения (ст. 81 указанного Положения) - со дня направления;
в) зачисленным слушателями в военно-учебные заведения на очное обучение либо в очную адъюнктуру - со дня направления на обучение или в адъюнктуру;
г) убывшим в очередной отпуск - со дня убытия в отпуск, указанного в приказе командира воинской части, при этом оклады выплачиваются по день окончания отпуска включительно (ст. 82 Положения о денежном довольствии военнослужащих).
