Статья 32. Закона о банках. Антимонопольные требования

Запрещаются монополистическая деятельность и недобросовестная конкуренция кредитных организаций.

Контроль за соблюдением кредитными организациями антимонопольного законодательства Российской Федерации на рынке банковских услуг осуществляют антимонопольный орган совместно с Банком России.

Комментарий к статье 32 Закона о банках

1. Банковская деятельность как разновидность предпринимательской деятельности занимает существенную долю в российской экономике, является для нее основой. Соответственно, для этой сферы деятельности необходимо поддерживать достаточно высокий уровень конкуренции, так как ее монополизация негативно отразится на экономике страны в целом. При этом возникает также потребность в обеспечении добросовестного характера такой конкуренции.

Отношения, связанные с защитой конкуренции на территории Российской Федерации, как на товарных рынках, так и на рынке финансовых услуг, регулирует ФЗ "О защите конкуренции". Наряду с указанным специальным Законом антимонопольное законодательство основывается на международных договорах, Конституции, ГК и иных федеральных законах. Следует обратить внимание, что с 1 января 2015 г. на территориях государств-членов Евразийского экономического союза действует также Протокол об общих принципах и правилах конкуренции.

В целом, характеризуя антимонопольное законодательство Российской Федерации, можно сказать, что оно в основном восприняло опыт европейской системы антимонопольного регулирования, который выражается в принципе регулирования (ограничения) и контроля монополистической деятельности.

ФЗ "О защите конкуренции" раскрывает основные понятия, используемые в этой сфере, а также наряду с ограничением монополизма, обеспечением добросовестного поведения хозяйствующих субъектов предусматривает меры к пресечению со стороны государства необоснованного вмешательства - антиконкурентных актов и действий органов исполнительной власти и органов местного самоуправления.

Согласно ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, следует согласиться, что конкуренция - это не состязание ради состязания. Для экономической конкуренции характерно стремление получить превосходство над конкурентами. Эти действия должны соответствовать как минимум принципам законности и добросовестности участников правоотношений, иначе такое поведение участников правоотношений будут квалифицироваться как форма недобросовестной конкуренции, запрет которой на рынке банковских услуг, как уже выше отмечалось, вводит комментируемая статья.

В свою очередь, в этой же статье ФЗ "О защите конкуренции" под недобросовестной конкуренцией понимаются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые:

• направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности;
• противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;
• причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Перечень форм недобросовестной конкуренции детализируется в гл. 2.1 ФЗ "О защите конкуренции". К ним, в частности, можно отнести такие акты недобросовестной конкуренции, как:

• дискредитация, то есть распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту и (или) нанести ущерб его деловой репутации;
• введение в заблуждение;
• некорректное сравнение хозяйствующего субъекта и (или) его товара с другим хозяйствующим субъектом-конкурентом и (или) его товаром;
• приобретение и использование исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товаров, работ или услуг;
• совершение хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту;
• совершение хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации;
• незаконное получение, использование или разглашение информации, составляющей коммерческую или иную охраняемую законом тайну.

Данный перечень форм недобросовестной конкуренции является открытым, то есть возможно выявление контролирующими органами иных ее форм.

Более детальное разъяснение составов правонарушений, связанных с недобросовестной конкуренцией, дается в п. 9 Письма ФАС от 24.12.2015 N ИА/74666/15.

Кроме того, дополнительно толкование норм, регламентирующих отдельные формы недобросовестной конкуренции, можно найти в ряде судебных актов. В частности, относительно деловой репутации необходимо иметь в виду п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц", которым обращено внимание судов на то, что право граждан на защиту чести, достоинства и деловой репутации является их конституционным правом, а деловая репутация юридических лиц - одним из условий их успешной деятельности.

В Определении Верховного Суда РФ от 26.10.2015 по делу N А56-17708/2014, в свою очередь, сделаны выводы о том, что деловая репутация организации как профессиональная репутация, которая заработана в среде аналогичных профессионалов (например, коммерсантов), а также в среде лиц, на которых направлена деятельность организации (например, потребителей товаров, работ, услуг), включает в себя профессиональную репутацию как самой организации, так и ее руководителей. При этом деловая репутация организации может быть нарушена путем распространения порочащих сведений как о самой организации, так и о лицах, входящих в органы управления организацией, а также о работниках этой организации.

Комментируемая статья вводит запрет не только в отношении недобросовестной конкуренции на рынке банковских услуг, но и на монополистическую деятельность кредитных организаций.

Согласно ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" монополистическая деятельность - это злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

Монополистическая деятельность определяется ФЗ "О защите конкуренции", как и недобросовестная конкуренция, путем перечисления определенных видов противоправного поведения, перечень которых является открытым.

Ранее действующий Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" включал в понятие монополистической деятельности также противоправные действия (бездействия) федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. Однако сейчас указанные действия органов публичной власти изъяты из понятия монополистической деятельности, поскольку данные правонарушения, направленные на ограничение конкуренции, по своей правовой природе не являются как таковой монополистической деятельностью.

Из рассмотренного понятия монополистической деятельности можно выделить следующие ее виды:

• злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке;
• антиконкурентные соглашения;
• антиконкурентные согласованные действия;
• иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В соответствии с п. 1 Постановления Правительства от 26.06.2007 N 409 "Об утверждении Условий признания доминирующим положения кредитной организации и Правил установления доминирующего положения кредитной организации" доминирующим признается положение кредитной организации на товарном рынке, дающее такой кредитной организации возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на соответствующем рынке, или устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, или затруднять им доступ на товарный рынок.

Доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

• доля кредитной организации превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;
• доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее 1 года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее 1 года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10% на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20% на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Правила установления доминирующего положения кредитной организации применяются к кредитной организации при осуществлении ею банковских операций. В случае осуществления кредитной организацией иных операций к ней применяются условия признания доминирующим положения финансовой организации, оказывающей соответствующие финансовые услуги.

В целом следует отметить, что доминирующее положение на рынке хозяйствующего субъекта свидетельствует не о наличии особого права, а о существовании определенной экономической ситуации (доминирования, монополии), предполагающей соответствующий правовой режим (государственный контроль), и само по себе наличие доминирующего (монопольного) положения на рынке уже ограничивает конкуренцию, является нежелательным для конкурентных отношений.

Порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения кредитной организации осуществляется ФАС в соответствии с Приказом ФАС от 28.06.2012 N 433.

В свою очередь, понятие злоупотребление доминирующим положением на рынке устанавливается в ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" и является условным, то есть не означает, что неправомерные действия, перечисленные в указанной статье как злоупотребление, могут быть расценены как злоупотребление правом, запрет которого закреплен в ст. 10 ГК.

К действиям (бездействию), которые свидетельствуют о злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, отнесены:

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;
• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;
• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные или прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);
• экономически или технологически не обоснованное сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
• экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента, Правительства, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;
• экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;
• установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;
• создание дискриминационных условий;
• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования;
• манипулирование ценами на оптовом или розничных рынках электрической энергии (мощности).

Методика определения необоснованно высокой и необоснованно низкой цены услуги кредитной организации установлены Приказом ФАС от 24.08.2012 N 548.

Согласно п. 18 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" под соглашением в антимонопольном законодательстве понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Условно эти соглашения подразделяются на горизонтальные и вертикальные.

Горизонтальные соглашения - соглашения, которые заключаются между хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность на одном рынке и являющимися конкурентами. Указанные соглашения запрещены (ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции").

Вертикальные соглашения - соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар (п. 19 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции").

Субъектный состав вертикальных соглашений отличается тем, что это субъекты предпринимательской деятельности, которые не являются конкурентами между собой (прямыми или косвенными). Каждый из них осуществляет свою деятельность на различных рынках или занимает различные ниши в производстве и распределении. По сравнению с горизонтальными соглашениями вертикальные соглашения представляют меньшую общественную опасность, поэтому такие соглашения разрешены при условиях, предусмотренных ст. 12 ФЗ "О защите конкуренции". Однако согласно указанной статье вертикальные соглашения не допускаются между финансовыми организациями, то есть, соответственно, и между кредитными организациями.

Согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1. результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;
2. действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;
3. действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год (ст. 8 ФЗ "О защите конкуренции").

Согласно ст. 11.1 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят:

• к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок;
• повышению, снижению или поддержанию цен на торгах;
• разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
• сокращению или прекращению производства товаров;
• отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами;
• ограничению конкуренции.

Таким образом, речь идет о поведении хозяйствующих субъектов при отсутствии между ними соглашения, которое приводит к антиконкурентным последствиям, то есть к ограничению конкуренции, при этом эти действия не должны осуществляться во исполнение соглашения и должны удовлетворять условиям, указанным выше. При этом последствия антиконкурентных соглашений и согласованных действий являются сходными, однако их содержание различается.

К иным действиям (бездействию), признанным в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью, можно, в частности, отнести антиконкурентную координацию экономической деятельности, которая запрещена законом, - физическим лицам, коммерческим организациям и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в ч. 1 - 3 ст. 11 ФЗ "О защите конкуренции", которые не могут быть признаны допустимыми или которые не предусмотрены федеральными законами.

Согласно п. 14 ст. 4 ФЗ "О защите конкуренции" координация экономической деятельности - это согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках вертикальных соглашений.

Таким образом, антиконкурентная координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов как вид монополистической деятельности по последствиям схожа с последствиями при совершении антиконкурентных соглашений.

2. Государство уделяет особое внимание регулированию банковской сферы. С одной стороны, регулирование осуществляется комплексно посредством норм различной отраслевой принадлежности: гражданского, предпринимательского, административного, конституционного, банковского и иного законодательства. С другой стороны, эта сфера деятельности находится под особым контролем и отнесена к совместной компетенции сразу двух регуляторов на государственном уровне: ФАС и Банка России, о чем непосредственно указано в ч. 2 комментируемой статьи.

Взаимодействие двух регуляторов в финансовой сфере осуществляется на основании Соглашения о взаимодействии между Центральным банком РФ и ФАС от 08.06.2017.

Предметом названного Соглашения является организация взаимодействия по вопросам:

• контроля и надзора за соблюдением кредитными организациями, некредитными финансовыми организациями, операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры, а также саморегулируемыми организациями в сфере финансового рынка антимонопольного законодательства и законодательства о рекламе;
• внедрения Стандарта развития конкуренции в субъектах РФ;
• предоставления информации о деятельности саморегулируемых организаций в сфере финансового рынка, а также иной информации в рамках, установленных законодательством и нормативными правовыми актами Российской Федерации, в том числе при внедрении Стандарта развития конкуренции в субъектах РФ.

Указанное взаимодействие Банка России и ФАС осуществляется на уровне центральных аппаратов Банка России и ФАС и на уровне территориальных учреждений Банка России и территориальных органов ФАС.

Комплексность регулирования банковской сферы порождает, в свою очередь, ряд коллизий и проблем. В частности, обратим внимание на терминологию, которая встречается в банковском и антимонопольном законодательстве. Так, в комментируемой статье говорится о контроле со стороны Банка России за соблюдением кредитными организациями антимонопольного законодательства. В то же время в п. 9 ст. 4 ФЗ "О Центральном банке" установлено, что Банк России осуществляет надзор за деятельностью кредитных организаций, то есть речь идет о его надзорных функциях, а не контрольных. Из положений ст. 59 ФЗ "О Центральном банке" также следует, что в отношении кредитных организаций у Банка России есть как контрольные, так и надзорные функции. А как видно из предмета соглашения, достигнутого между Банком России и ФАС, последние также осуществляют взаимодействие по вопросам как контроля, так и надзора за деятельностью кредитных организаций.

Если обратиться к доктрине административного права, то существует три позиции по соотношению этих понятий:

1. контроль является частью надзора;
2. контроль и надзор - это равнозначные понятия;
3. контроль и надзор - это самостоятельные понятия, где контроль рассматривается как комплекс мероприятий, направленный на выяснение или выявление нарушений законности и целесообразности, а надзор направлен только на выявление нарушений законности, то есть нарушения целесообразности надзор не выявляет; отсутствует соподчиненность, подконтрольность.

Таким образом, если понятия контроля и надзора противопоставлять, по смыслу комментируемой статьи п. 2 устанавливается, что за соблюдением антимонопольного законодательства в банковской сфере ФАС и Банк России осуществляют контроль, то есть законодатель возлагает контрольные функции на надзорную структуру - Банк России.

В свою очередь, применительно к антимонопольному законодательству термин "контроль" тоже используется неоднозначно, а Федеральный закон от 31.07.2020 N 248-ФЗ "О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации", из содержания которого ясно видится равнозначность понятий контроля и надзора, прямо исключает из сферы своего действия контроль (надзор) за деятельностью кредитных организаций и банковских групп, некредитных финансовых организаций, что также осложняет дальнейшие дискуссии по соотношению понятия контроля и надзора в банковской и антимонопольной сферах.

Также напомним, что в связи с подписанием Россией Договора о Евразийском экономическом союзе следует еще говорить о разграничении контроля, осуществляемого в рамках национального законодательства и Евразийской экономической комиссии в рамках договора. Письмом ФАС от 24.12.2015 N ИА/74666/15, в частности, разъяснены границы национального антимонопольного регулирования с границами регулирования отношений по защите конкуренции в рамках Евразийского экономического союза. Российский закон о защите конкуренции не распространяется на отношения, урегулированные едиными правилами конкуренции на трансграничных рынках, контроль соблюдения которых относится к компетенции Евразийской экономической комиссии в соответствии с международным договором. Пределы контроля Евразийской экономической комиссии антимонопольных правил определены подписанным 29 мая 2014 г. в г. Астане Договором о Евразийском экономическом союзе.

Следовательно, здесь также говорится о контролирующих функциях как Евразийской экономической комиссии, так и ФАС с Банком России в рассматриваемой сфере отношений.

Таким образом, действующее законодательство не позволяет корректно разграничить понятия "контроль" и "надзор" за кредитными организациями в рамках комментируемой статьи. Содержание контроля возможно лишь условно выделить в рамках деятельности Банка России и ФАС, осуществляемой на основании достигнутого между ними соглашения о взаимодействии (Москва, 8 июня 2017 г.).