1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом или договором.
2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или в пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
Комментарии к ст. 338 Гражданского кодекса
1. У какой стороны будет находиться предмет залога, должно быть оговорено в договоре о залоге (см. коммент. к ст. 339 ГК РФ).
2. В зависимости от условий договора предмет залога может находиться у залогодателя или залогодержателя. Залог с передачей имущества залогодержателю именуется закладом. О правовом положении закладодержателя см. ст. 343, п. 3 ст. 346, ст. 347 ГК РФ, ст. ст. 49 - 53 Закона о залоге. Предметом заклада может быть лишь движимая вещь. Заложенная недвижимость в силу императивного предписания абз. 2 п. 1 комментируемой статьи остается во владении залогодателя. По своей правовой природе залог товаров в обороте исключает их передачу залогодержателю (см. коммент. к ст. 357 ГК РФ). Напротив, залог в ломбарде всегда представляет собой заклад (см. коммент. к ст. 358 ГК РФ).
Не является закладом передача в залог автомобиля с хранением техпаспорта на автомобиль у залогодержателя, если сам автомобиль остался во владении залогодателя или третьего лица.
3. По смыслу предписаний ст. ст. 54 - 58 Закона о залоге служащие предметом залога имущественные права остаются у залогодателя.
Наряду с залогом прав возможна передача имущественного права кредитору с целью обеспечения исполнения обязательства (например, обеспечительная уступка требования - абз. 2 п. 1 ст. 824 ГК РФ). Обеспечительная передача не создает залоговых правоотношений, поскольку кредитор по обеспечиваемому обязательству становится обладателем обеспечивающего предмета в момент передачи, а не после нарушения обеспечиваемого обязательства. Таким образом, обеспечительная уступка требования, равно как и обеспечительная передача вещи в собственность, является способом обеспечения исполнения обязательства, не упомянутым в п. 1 ст. 329 ГК (см. п. 2 коммент. к ст. 329 ГК РФ). Отношения сторон, стало быть, регулируются их соглашением, а не нормами о залоге.
4. Пункт 2 комментируемой статьи особо выделяет такие разновидности залога с оставлением имущества у залогодателя, как залог под замком и печатью залогодержателя и залог с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Второй из названных залогов в ГК именуется твердым залогом, хотя в п. 2 ст. 49 Закона о залоге под твердым залогом понимается предмет заклада, оставленный у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Законодательство о залоге не содержит особых предписаний по данным видам залога. Залог под замком и печатью залогодержателя исключает для залогодателя возможность пользоваться предметом залога и без ведома залогодержателя производить замену предмета залога (например, другими товарами). Нарушение залогодателем условия об исключении доступа к предмету залога может послужить основанием для применения подп. 2 п. 2 ст. 351 ГК о досрочном исполнении обеспеченного залогом обязательства. Именно этот залог вопреки предписанию п. 2 комментируемой статьи следовало бы называть твердым залогом.
Особенность залога с наложением знаков (пломб, маркировки и т.п.) состоит лишь в том, что он способствует индивидуализации предмета залога и позволяет отличить заложенный предмет от других однородных с ним вещей (например, при хранении на складе). Действия, приведшие к уничтожению знаков о залоге и смешению предмета залога с однородными вещами, могут квалифицироваться как утрата предмета залога (подп. 3 п. 1 ст. 351 ГК РФ). Кроме того, наложенные знаки информируют приобретателя предмета о наличии залогового обременения права собственности на этот предмет (см. коммент. к ст. 353 ГК РФ).
5. В п. 4 комментируемой статьи говорится об особенностях залога ценных бумаг. Предметом залога могут выступать предъявительские, ордерные, именные и обыкновенные именные ценные бумаги (ректа-бумаги). О четырехчленном делении ценных бумаг в зависимости от способа легитимации держателя бумаги в качестве субъекта удостоверенного ею права см. п. 2 коммент. к ст. 145 ГК РФ.
Установление права залога на предъявительскую ценную бумагу производится по предписаниям о залоге движимых вещей. При этом бумага передается во владение залогодержателя или в депозит нотариуса, если договором о залоге не предусмотрено иное (п. 4 ст. 338). В случае наступления предпосылок для обращения взыскания на заложенную бумагу она подлежит продаже. Однако залогодержатель, владеющий бумагой, может осуществить удостоверенное ею право и приобрести право залога на имущество, полученное от обязанного по бумаге лица.
Ордерные ценные бумаги могут быть заложены в общегражданском порядке или по праву ценных бумаг. В первом случае ордерные бумаги закладываются так же, как и бумаги на предъявителя. Правовое положение залогодержателя ордерной бумаги с бланковым индоссаментом (абз. 2 п. 3 ст. 146 ГК РФ) аналогично правовому положению залогодержателя предъявительской ценной бумаги. Во втором случае залог ордерных бумаг совершается с помощью залогового индоссамента (подробнее об этом виде залога см.: Крашенинников Е.А. Залоговый индоссамент // Очерки по торговому праву. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 47 - 54). Этот индоссамент должен содержать оговорку "валюта в обеспечение", "валюта в залог", "как залогодержателю" и т.п. (ст. 19 Положения о переводном и простом векселе). Для возникновения права залога на ордерную бумагу, помимо залогового индоссамента, требуются договор о залоге бумаги и передача бумаги залогодержателю. Залогодержатель-индоссант не становится собственником бумаги и не приобретает права распорядиться ею. Однако он может осуществить право из бумаги от своего имени.
Залог именных ценных бумаг специально не регламентирован. Что касается акционерных, облигационных и тому подобных прав, то при установлении на них права залога в соответствующий реестр (акционеров или облигационеров) вносится запись о залоге (см. Постановление ФКЦБ от 2 октября 1997 г. N 27 "Об утверждении Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг" (Вестник ФКЦБ. 1997. N 7); Постановление ФКЦБ от 22 апреля 2002 г. N 13/пс "Об особенностях учета в системе ведения реестра залога именных эмиссионных ценных бумаг и внесения в систему ведения реестра изменений, касающихся перехода прав на заложенные именные эмиссионные ценные бумаги" (Вестник ФКЦБ. 2002. N 6)).
Залог ректа-бумаг совершается по предписаниям о залоге прав. Для возникновения права залога на удостоверенное ректа-бумагой право передачи бумаги залогодержателю по общему правилу не требуется.
