1. Кража, то есть тайное хищение чужого имущества:
- наказывается штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев, либо обязательными работами на срок до трехсот шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо ограничением свободы на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до двух лет, либо арестом на срок до четырех месяцев, либо лишением свободы на срок до двух лет.
2. Кража, совершенная:
а) группой лиц по предварительному сговору;
б) с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище;
в) с причинением значительного ущерба гражданину;
г) из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем:
- наказывается штрафом в размере до двухсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до восемнадцати месяцев, либо обязательными работами на срок до четырехсот восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового, либо лишением свободы на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до одного года или без такового.
3. Кража, совершенная:
а) с незаконным проникновением в жилище;
б) из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода;
в) в крупном размере;
г) с банковского счета, а равно в отношении электронных денежных средств (при отсутствии признаков преступления, предусмотренного статьей 159.3 настоящего Кодекса):
- наказывается штрафом в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного года до трех лет, либо принудительными работами на срок до пяти лет с ограничением свободы на срок до полутора лет или без такового, либо лишением свободы на срок до шести лет со штрафом в размере до восьмидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до шести месяцев либо без такового и с ограничением свободы на срок до полутора лет либо без такового.
4. Кража, совершенная:
а) организованной группой;
б) в особо крупном размере:
- наказывается лишением свободы на срок до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового и с ограничением свободы на срок до двух лет либо без такового.
Примечания. 1. Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
2. Значительный ущерб гражданину в статьях настоящей главы, за исключением части пятой статьи 159, определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.
3. Под помещением в статьях настоящей главы понимаются строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях.
Под хранилищем в статьях настоящей главы понимаются хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей.
4. Крупным размером в статьях настоящей главы, за исключением частей шестой и седьмой статьи 159, статей 159.1, 159.5 и 165, признается стоимость имущества, превышающая двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным - один миллион рублей.
5. В случае, когда предметом хищения является доход, облагаемый налогом на доходы физических лиц, в размер хищения не подлежит включению сумма указанного налога, удержанная и уплаченная налоговым агентом в соответствии с законодательством Российской Федерации.
Комментарий к ст. 158 Уголовного кодекса
1. Понятие хищения содержится в п. 1 примеч. к комментируемой статье. Приведенные здесь признаки данного преступления относятся ко всем формам хищений, за исключением разбоя, который в теории определяется как усеченный состав, поскольку окончен не с момента причинения ущерба собственнику, а с момента нападения в целях хищения чужого имущества (о фактическом продлении Пленумом ВС РФ объективной стороны разбоя при перерастании в него иных форм хищения см. комментарий к ст. 162).
Перечисленные признаки можно разделить на объективные и субъективные. В число последних теория и практика включает еще один — прямой умысел.
2. Похитить можно только имущество. Под имуществом в уголовном праве традиционно понимались вещи, т.е. то, что обладает материальными признаками. Не рассматриваются как предмет хищения объекты интеллектуальной собственности, посягательство на такую собственность влечет ответственность по ст. 146 или 147 УК РФ. Нельзя похитить в юридическом смысле информацию. Если информация имеет определенные свойства, то за незаконное завладение ею ответственность предусмотрена не статьями о хищении, а другими статьями УК РФ, в частности ст. 183, 272, 276 УК РФ. Нельзя совершить хищение электрической энергии. Однако, если действиями лица, заключающимися, к примеру, в установке «жучка» на электросчетчик, причинен ущерб, незаконное использование электроэнергии будет квалифицировано по ст. 165 УК как причинение ущерба путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.
Вещи бывают недвижимыми и движимыми (см. об этом ст. 130 ГК). Однако посягательство на недвижимые вещи: квартиру, дом и т.п. — в судебной практике квалифицируются и как хищение, и как приобретение права на имущество (о понятии приобретения права на имущества см. комментарий к ст. 159); второй подход представляется предпочтительным. Вместе с тем если, допустим, жилой дом виновным был разобран, а образовавшимися стройматериалами виновный тайно завладел, содеянное должно быть квалифицировано как уничтожение чужого имущества, где ущерб определятся исходя из фактической стоимости объекта недвижимости, и как кража, размер которой исчисляется с учетом стоимости похищенных материалов.
3. Теоретически спорным является причисление к предмету хищения безналичных денежных средств, которые согласно гражданскому законодательству (ст. 128 ГК) в отличие от наличных денег к вещам не относятся. Вместе с тем в судебной практике по уголовным делам на денежные средства на счете распространяется правовой режим вещей. Так, в п. 12 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51 обманное (либо путем злоупотребления доверием) обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, предписывается при наличии иных признаков хищения считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного. Выделенный текст показывает, что Пленум, во-первых, называет потерпевшего не владельцем счета, что соответствовало бы цивилистическому содержанию соответствующей гражданско-правовой категории (ст. 845 ГК), а владельцем именно средств на этом счете, и, во-вторых, называет эти средства похищенными. Это означает, что высший судебный орган признает мошенническое завладение безналичными денежными средствами хищением, а не приобретением права на имущество.
4. Если вещь не обладает стоимостью, незаконное завладение ею нельзя назвать хищением. Категория стоимости сугубо экономическая, уголовно-правовая доктрина исходит из того, что наличие стоимости означает вложение труда в предмет. Из этого следует, что не всякое имущество, пусть даже оно и относится к вещам, может быть предметом хищения — нельзя, в частности, похитить «материальную» часть природы. Законодатель, руководствуясь приведенными соображениями об отсутствии вложения труда в находящихся в природной среде растениях, животных и проч., установил ответственность для указанных деяний в специальных статьях уголовного закона о посягательствах на природу (ст. 258, 260 УК и др.).
Вместе с тем указанные выше природные объекты могут стать предметом хищения, когда в них вкладывается человеческий труд: рыба разводится, деревья и животные выращиваются. Кроме того, предметом хищения эти объекты могут стать после того, как они добыты из природной среды. Пленум ВС РФ в п. 15 Пост. от 18.10.2012 N 21 разъяснил, что не относятся к предмету экологических преступлений, в частности, деревья, кустарники и лианы, произрастающие на землях сельскохозяйственного назначения (за исключением лесных насаждений, предназначенных для обеспечения защиты земель от воздействия негативных (вредных) природных, антропогенных и техногенных явлений), на приусадебных земельных участках, на земельных участках, предоставленных для индивидуального жилищного, гаражного строительства, ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства, животноводства и огородничества, в лесопитомниках, питомниках плодовых, ягодных, декоративных и иных культур, если иное не предусмотрено специальными нормативными правовыми актами; рубка указанных насаждений, а равно их уничтожение или повреждение при наличии к тому предусмотренных законом оснований могут быть квалифицированы как хищение либо уничтожение или повреждение имущества. Также согласно п. 21 Пост. от 18.10.2012 N 21 незаконное завладение древесиной, заготовленной другими лицами, квалифицируется как хищение чужого имущества. С учетом содержания ст. 191.1 УК в данном разъяснении речь идет только о законно заготовленной древесине. Как хищение Пленум требует квалифицировать действия лиц, совершивших незаконное завладение с корыстной целью содержащимися в неволе животными (п. 13 Пост. от 18.10.2012 N 21).
Определение стоимости похищенного имущества проводится по правилам, предложенным Пленумом ВС РФ (п. 25 Пост. от 27.12.2002 N 29, п. 25 Пост. от 27.12.2007 N 51), см. об этом далее подробнее.
5. Не признается предметом хищения то, что само по себе стоимости не имеет, но дает право получить какую-нибудь ценность. Не является таким предметом, напр., гардеробный жетон, которым завладевает лицо, желая получить по нему чужую одежду. Если лицо сразу после этого было задержано, то такие действия при определенных условиях (при наличии конкретизированного умысла на хищение в крупном либо особо крупном размере, а также в составе организованной группы) могут быть расценены как приготовление к краже. Хищения проездных и единых билетов на право проезда в общественном транспорте, находящихся в обращении как документы, удостоверяющие оплату транспортных услуг, независимо от использования похищенных знаков по назначению или сбыта их другим лицам должны квалифицироваться как оконченное преступление. Несмотря на то что социальная карта гражданина дает ему право на бесплатный проезд и незаконное (тайное, открытое и т.д.) изъятие такой карты с целью ее дальнейшего использования является очевидно корыстным деянием, хищением такое изъятие не признается в силу невозможности исчисления ее стоимости и, соответственно, причиненного владельцу ущерба. О незаконном завладении банковской картой в целях ее использования для хищения чужого имущества см. комментарий к ст. 159.3.
Предъявительские ценные бумаги могут быть похищены, напр., может быть тайно изъят вексель с незаполненным индоссаментом, который потом подделывается. «Не образует, — указал Пленум, — состава мошенничества тайное хищение ценных бумаг на предъявителя, т.е. таких ценных бумаг, по которым удостоверенное ими право может осуществить любой их держатель (облигация, вексель, акция, банковская сберегательная книжка на предъявителя или иные документы, отнесенные законом к числу ценных бумаг). Содеянное в указанных случаях надлежит квалифицировать как кражу чужого имущества. Последующая реализация прав, удостоверенных тайно похищенными ценными бумагами на предъявителя (т.е. получение денежных средств или иного имущества), представляет собой распоряжение похищенным имуществом и не требует дополнительной квалификации как кража или мошенничество» (п. 10 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Но посягательство на некоторые ценные бумаги может осуществляться только в форме приобретения права путем обмана либо злоупотребления доверием: ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг установлено, что в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и (или) учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя. В случае учета прав на именные бездокументарные ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на такую ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя. Тогда как согласно п. 4 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51: «Если мошенничество совершено в форме приобретения права на чужое имущество, преступление считается оконченным с момента возникновения у виновного юридически закрепленной возможности вступить во владение или распорядиться чужим имуществом как своим собственным».
6. Еще одной характеристикой имущества, которое можно похитить, является то, что оно должно быть чужим. В свое время Пленум разъяснял, что предметом хищения является чужое, т.е. не находящееся в собственности или законном владении виновного, имущество. В частности, не является чужим ни для кого из супругов имущество, нажитое ими во время брака, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества (ст. 256 ГК). Стало быть, завладение одним из супругов, даже бывшим, этим имуществом не расценивается как хищение.
Напротив, имущество, скажем, акционерного общества не принадлежит акционеру и потому является для него чужим (п. 1 ст. 66 ГК). Поэтому указанному лицу можно вменить хищение имущества общества, хоть виновный и владеет акциями данной коммерческой организации. При этом стоимость похищенного имущества, принадлежащего юридическому лицу, не уменьшается в какой-либо зависимости от того, какой частью акций или долей в имуществе общества владел виновный.
7. Имущество, чтобы стать предметом хищения, должно исходя из примеч. к ст. 158 УК иметь собственника или владельца, иначе его изъятие не может причинить ущерб. Поэтому не образует состава хищения удержание лицом обнаруженного им клада, который в силу п. 2 ст. 233 ГК подлежит передаче в государственную собственность.
Охраняемое уголовным законом владение может быть только законным. Поэтому ВС РФ обоснованно не признал вымогательством требование передачи части заведомо преступно приобретенного имущества ввиду того, что завладение ранее похищенным не причиняет имущественного вреда. Еще один аргумент отсутствия при таких обстоятельствах состава хищения состоит в том, что когда имущество похищено и потому выбыло из фактического обладания собственника (владельца), такое имущество, а также часть его уже не могут стать предметом хищения.
Таким образом, имущество, чтобы стать предметом хищения, должно находиться не только в чьей-либо собственности или законном владении, но и фактическом обладании. Присвоение потерянной собственником вещи (ст. 227 ГК «Находка») отличается от хищения по объективному и субъективному критерию: во-первых, при находке лицо, которому принадлежала вещь, юридически оставаясь ее собственником, утрачивает фактическое обладание данной вещью без реальной возможности восстановления такого обладания (потерял в общественном транспорте в час пик, забыл в переполненном кафе и т.п.), а потому ее присвоение иным лицом не может причинить собственнику ущерба, и, во-вторых, присвоившее эту вещь лицо адекватно осознает указанные обстоятельства. Состав хищения будет, однако, отсутствовать и в случае, когда лицо, присвоившее вещь, было искренне, пусть и ошибочно, уверено в том, что собственником она окончательно утрачена. Прекращая уголовное дело о краже, суд указал: «…обстоятельства обнаружения Б. дорогостоящего мобильного телефона, который более часа находился в общедоступном месте в отсутствие собственника, не дают оснований для однозначного вывода о том, что собственником имущество не было потеряно, и собственник помнит, в каком именно месте произошла пропажа».
Вместе с тем фактическое обладание не означает, что вещь обязательно должна находиться при потерпевшем либо в месте (помещении, хранилище, жилище), где предусмотрены специальные меры по его сохранности. В частности, приобретенный лицом венок, оставленный им на могиле, не приобретает статус имущества, от которого собственник отказался. Это имущество по-прежнему принадлежит его приобретателю, который лишь определил место его хранения (место захоронения его родственника, друга и т.д.), и пока эта вещь сохраняет свою стоимость, она должна рассматриваться как потенциальный предмет хищения. То же относится и к ценностям (ювелирным изделиям, часам, мобильным телефонам и т.п.), помещенным вместе с усопшим в могилу его родными или близкими, которые тем самым от своего права на данное имущество не отказываются, а лишь определяют место его дальнейшего хранения.
Безналичные денежные средства, отсутствующие на принадлежащем лицу, в частности, кредитору банковском счете, не находятся ни в собственности, ни во владении данного лица. Поэтому наличие у кредитора права требования к должнику не превращает имущество должника в принадлежащее кредитору.
8. Посягательство на некоторые виды имущества образует не состав хищения, а состав преступления, предусмотренного иными главами Особенной части УК РФ. К таким преступлениям относятся, в частности, похищение официальных документов (ст. 325 УК РФ), ядерных материалов или радиоактивных веществ (ст. 221), оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и т.д. (ст. 226 УК РФ), наркотических средств (ст. 229 УК РФ) и др.
9. Изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Подобное описание в законе признаков видового состава хищения дает возможность охватить им многочисленные случаи завладения чужим имуществом, в том числе безналичными денежными средствами: «Как мошенничество квалифицируется безвозмездное обращение лицом в свою пользу или в пользу других лиц денежных средств, находящихся на счетах в банках, совершенное с корыстной целью путем обмана или злоупотребления доверием (напр., путем представления в банк поддельных платежных поручений, заключения кредитного договора под условием возврата кредита, которое лицо не намерено выполнять)» (п. 12 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Хищение путем изъятия имущества совершается в форме кражи, грабежа и мошенничества. При совершении этих преступлений виновный завладевает чужим имуществом, находившимся до этого во владении потерпевшего. Если же имущество было вверено виновному, он путем обращения его в свою пользу либо в пользу других, или, как их еще называют, третьих лиц, совершает хищение в форме присвоения либо растраты.
10. Если лицо завладевает индивидуально-определенной вещью (автомашиной, наручными часами, деньгами, номера банкнот которых известны или они могут быть индивидуализированы иным образом и т.п.), собственник не теряет права собственности на эту вещь.
11. Предложенную законодателем формулировку нельзя понимать в том смысле, что хищение может состоять исключительно в изъятии имущества — получение возможности распорядиться чужим имуществом по своему усмотрению подразумевает не только изъятие, но и обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц.
12. Неисполнение вытекающих из договора (кредитного, договора купли-продажи и т.д.) имущественных обязательств состава хищения не образует, если речь не идет об изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Умышленное неисполнение имущественных обязательств при наличии к тому и иных оснований может квалифицироваться по другим статьям УК РФ, напр. по ст. 165, 177, 201 и др.
13. Из описания видового состава хищения может создаться впечатление, что данное преступление окончено при наступлении общественно опасных последствий в виде ущерба, как это определяет доктрина для квалификации преступлений с материальным составом. Тем не менее и теория уголовного права, и практика высшего судебного органа исходят из того, что моментом окончания хищения, за исключением разбоя и хищения вверенного имущества (а также вымогательства, если относить к хищениям и это преступление), является момент, когда «имущество изъято и виновный имеет реальную возможность им пользоваться или распоряжаться по своему усмотрению (напр., обратить похищенное имущество в свою пользу или в пользу других лиц, распорядиться им с корыстной целью иным образом)» (п. 6 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29), «когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению» (п. 4 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
При определении названного момента окончания преступления нужно учитывать следующие обстоятельства.
Во-первых, «по смыслу закона хищение считается оконченным, если имущество изъято и виновный имеет реальную возможность распорядиться им по своему усмотрению. При этом не требуется, чтобы виновный фактически воспользовался этим имуществом. Имеет значение только то, что он, завладев чужим имуществом, получил такую возможность распорядиться им» <1>. Если предметом хищения становятся безналичные денежные средства, то «…с момента зачисления денег на банковский счет лица оно получает реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению, напр., осуществлять расчеты от своего имени или от имени третьих лиц, не снимая денежных средств со счета, на который они были перечислены в результате мошенничества. В указанных случаях преступление следует считать оконченным с момента зачисления этих средств на счет лица, которое путем обмана или злоупотребления доверием изъяло денежные средства со счета их владельца, либо на счета других лиц, на которые похищенные средства поступили в результате преступных действий виновного» (п. 12 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51). При зачислении похищенного имущества на счет момент окончания связан с тем, напр., что с этого момента виновный или иное лицо, в пользу которого было обращено чужое имущество, имея доступ к системе банк — клиент, получило реальную возможность распоряжаться поступившими денежными средствами по своему усмотрению.
Во-вторых, в ряде случаев момент окончания хищения определяет возможность именно распорядиться — а не пользоваться! — противоправно изъятым имуществом. Например, когда похититель мобильного телефона пытается скрыться от сотрудников полиции, организовавших за ним погоню с целью задержать его непосредственно после изъятия указанной ценности из кармана собственника (и действительно, в скором времени похитителя задерживают), то он может успеть произвести звонки с этого телефона, т.е. использовать телефон (раз использовал, стало быть, получил соответствующую реальную возможность). Однако грабеж, в который при указанных обстоятельствах «переросло» хищение, начатое как кража, в этом случае не может считаться оконченным.
В-третьих, если после изъятия имущества лицо получает возможность распорядиться вещью, лишь уничтожив ее, выбросив, спрятав и т.д., то хищение еще не окончено в силу того, что подобные действия нельзя определить как получение по отношению к чужому имуществу возможности, в терминологии Пленума — «распорядиться им с корыстной целью».
В-четвертых, констатация момента окончания как получения соответствующей возможности, несмотря на ее определение Пленумом как реальной, в известном смысле носит фикционный характер, что, в частности, проявилось в выработанном многолетней судебной практикой критерии окончания данного преступления как пересечения похитителем границы территории, на которой хранилось похищенное имущество: проходной завода, входной двери в квартиру, границ дачного участка и т.д. Действительно, возможность для лица распорядиться именно с корыстной целью похищенными им ценностями далеко не всегда можно определить как реальную, а не потенциальную. Например, в случае когда лицо в ночное время изымает из машины магнитолу, а затем хранит ее у себя в квартире до утра, когда его задерживают сотрудники полиции. Тем не менее подобные хищения обычно признаются оконченными без выяснения вопроса о том, кому в принципе мог бы похититель указанную ценность продать. Вместе с тем в последние годы высший судебный орган стал обращать большее внимание на необходимость установления для признания хищения оконченным факта получения похитителем именно реальной возможности пользоваться и распоряжаться чужим имуществом. Во всяком случае, формальный критерий пересечения границы охраняемой территории им уже не признается абсолютным.
14. Вопрос о признании хищения оконченным важен и для установления границ, в пределах которых возможен добровольный отказ исполнителя от преступления (ст. 31 УК РФ). Так, не будет подлежать уголовной ответственности лицо, некоторое время хранившее изъятое им чужое имущество, но затем, ввиду страха уголовной ответственности, стыда или т.п. добровольно вернувшее это имущество. Применение в данном случае нормы о добровольном отказе возможно, если:
- у лица на момент возврата имущества не было оснований для предвидения неизбежного и скорого раскрытия преступления и задержания;
- в указанный период хищение не могло считаться оконченным, т.е. у лица в силу свойств предмета хищения или иных обстоятельств отсутствовала реальная возможность распорядиться данным имуществом с корыстной целью, и это имущество не могло быть использовано для извлечения из него потребительской пользы.
15. Противоправность следует понимать в том смысле, что изъятие чужого имущества должно противоречить законодательству, позитивно регулирующему отношения по поводу имущества, в частности, гражданскому и трудовому. Согласно ст. 235 ГК отторжение имущества по общему правилу, изъятия из которого установлены только законом, должно соответствовать воле собственника. При мошенничестве, когда имущество передается виновному (или по преступному замыслу виновного — третьим лицам) самим собственником либо иным введенным в заблуждение лицом, казалось бы, добровольно, также имеет место противоправное изъятие чужого имущества, поскольку в действительности лицо, передающее имущество, введено в заблуждение, в ином случае имущество им передано не было бы.
Проблема установления противоправности как конститутивного признака хищения возникает в самых разнообразных проявлениях, прежде всего в аспекте, связанном с наличием у лица материальных оснований для имущественных требований, когда лицо реализует свое право с нарушением предусмотренного для этого порядка. В частности, такой вопрос возникает при рассмотрении уголовных дел о хищениях командировочных средств. Высший судебный орган прекратил ошибочную практику привлечения к уголовной ответственности за мошенничество лиц, находившихся в командировке и фактически понесших затраты на проживание, но приобретавших поддельные справки о плате за проживание в гостинице и представлявших их работодателю. В этих случаях лицо использовало (представляло) документы, содержавшие заведомо ложные сведения, в целях получения имущества, на которое имело право. Правило квалификации для подобных случаев содержится уже в самом наименовании опубликованного решения: «Использование лицом (не получившим средств для найма жилого помещения и командировочных средств) ненадлежащего документа не из корыстных побуждений, а вынужденно, с целью покрытия понесенных им в период служебной командировки затрат, не образует состава преступления».
Схожие проблемы возникают, но решаются в пользу констатации наличия признака противоправности, напр., по делам о хищении средств материнского капитала, об использовании лжепосредников при совершении хищения реализуемых организацией товаров и др.
16. Признак безвозмездности нужно трактовать с учетом признака причинения собственнику ущерба изъятием имущества. Безвозмездность означает, что изъятие имущества не сопровождается одновременным предоставлением собственнику равноценного возмещения: «Не является хищением такое изъятие чужого имущества, которое не связано с причинением ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества, если лицо, совершившее изъятие, взамен полностью его оплачивает либо предоставляет иную равноценную компенсацию».
Виновный в момент противоправного изъятия может частично компенсировать собственнику причиненный изъятием имущества ущерб. Как эти обстоятельства влияют на размер хищения? Пленум ВС РФ в п. 25 Пост. от 27.12.2007 N 51 разъяснил, что хищение имущества с одновременной заменой его менее ценным квалифицируется как хищение в размере стоимости изъятого имущества.
17. Ущерб как элемент хищения «состоит в уменьшении наличного имущества (имущественных фондов) потерпевшего. Поэтому размер ущерба определяется стоимостью похищенного». При определении размера материального ущерба, наступившего в результате преступного посягательства, необходимо учитывать стоимость имущества на день принятия решения о возмещении вреда с ее последующей индексацией на момент исполнения приговора. Это означает, что ущерб как признак хищения всегда объективен, поэтому мнение потерпевшего о том, причинен ли ему изъятием имущества ущерб, на квалификацию хищения не влияет (но его мнение должно учитываться при установлении значительного ущерба как квалифицирующего признака некоторых форм хищения). Если в результате действий лица ущерб причинен не утратой имущества, а, скажем, невозвращением должного, такие действия не могут расцениваться как хищение.
Пределы действия норм об ответственности за некоторые из форм уголовно наказуемых хищений ограничивает административно-правовая норма — ст. 7.27 КоАП. Вместе с тем, если стоимость фактически изъятого имущества не превышает 2 500 руб., содеянное может квалифицироваться и по перечисленным в ст. 7.27 КоАП статьям уголовного закона, но лишь в случаях, когда умысел виновного был направлен на хищение в размере, превышающем 2 500 руб.
Вопрос конкуренции названных норм нельзя путать с вопросом о возможности применения к уголовно наказуемому хищению ч. 2 ст. 14 УК РФ, согласно которой не является преступлением действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки какого-либо деяния, предусмотренного УК РФ, но в силу малозначительности не представляющее общественной опасности. В мелком хищении как административном правонарушении состав уголовно наказуемого деяния отсутствует и формально.
18. Совершение обсуждаемого деяния с прямым умыслом, означает, что лицо, во-первых, осознает наличие в содеянном всех указанных в п. 1 примеч. к ст. 158 УК признаков состава хищения, а также тех признаков, которые характеризуют определенную форму хищения и его квалифицирующие признаки. Так, если, допустим, виновный похищает вещь, полагая, что этого никто не видит, его действия квалифицируются как кража, несмотря на то что за ним в это время кто-либо может наблюдать; иными словами, здесь отсутствуют основания для вменения похитителю состава открытого хищения, т.е. грабежа.
Во-вторых, прямой умысел подразумевает желание наступления двух результатов:
- причинения собственнику (владельцу) имущества ущерба;
- обогащения себя либо других лиц за счет этого имущества;
- неустановление направленности умысла на достижение каждого из этих последствий не позволит квалифицировать деяние как хищение.
Скажем, если лицо, не получив согласия собственника, использует чужое ТС для перевозки пассажира, оплатившего поездку, но не собирается завладевать указанным средством и причинять тем самым собственнику ущерб, содеянное квалифицируется не как кража, а как угон (ст. 166 УК РФ). А если лицо уничтожает принадлежащее собственнику имущество, то такое деяние как не направленное на обогащение виновного или других лиц за счет указанного имущества (такие действия могут быть совершены за плату, однако это не будет означать, что посягатель обогащается именно за счет уничтожаемого им имущества), должны квалифицироваться при наличии к тому оснований (причинение значительного ущерба) по ст. 167 УК РФ.
Правильное установление вида умысла (конкретизированный либо неопределенный), его направленности, момента возникновения и др. имеет значение для решения многих вопросов квалификации, в том числе отграничения мошенничества от неисполнения договорных обязательств, разграничения единого продолжаемого преступления и нескольких самостоятельно квалифицируемых (как преступления либо административные правонарушения) эпизодов преступной деятельности, разграничения оконченного посягательства и покушения на хищение в крупном либо особо крупном размере, вменения соучастия, в том числе соисполнительства, а также при эксцессе исполнителя, вменения признака проникновения в помещение, хранилище, жилище и др.
19. В теории уголовного права придерживаются двух различных взглядов на корыстную цель как конститутивный признак хищения. Согласно широкой трактовке корыстная цель при хищении предполагает не только желание виновного извлечь выгоду лично для себя, но и стремление обратить похищенное чужое имущество в свою собственность или собственность любого третьего лица, когда эта цель реализуется как получение фактической возможности владеть, пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным. Более узкое толкование состоит в определении указанной цели как корыстного мотива, исходя из чего под корыстной целью понимается стремление виновного получить в результате изъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц материальную выгоду только для себя либо для соучастников, либо для близких ему лиц, в улучшении материального положения которых он лично заинтересован (см. понятие близких лиц в ст. 5 УПК).
Как решает этот вопрос высший судебный орган?
Пленум ВС РФ в Пост. от 27.12.2007 N 51 разъясняет, что «при решении вопроса о виновности лиц в совершении мошенничества, присвоения или растраты суды должны иметь в виду, что обязательным признаком хищения является наличие у лица корыстной цели, т.е. стремления изъять и (или) обратить чужое имущество в свою пользу либо распорядиться указанным имуществом как своим собственным, в том числе путем передачи его в обладание других лиц» (п. 28). Такое же определение приводится и в ряде решений судов. Однако в приведенном определении опять-таки не уточнено, следует ли определять как корыстную цель стремление обогатить за счет чужого имущества всяких третьих лиц либо только соучастников и близких посягателю лиц. Тогда как результаты обобщения практики высшего суда свидетельствуют о восприятии им узкого подхода к пониманию обсуждаемого признака хищения.
Так, отсутствие корыстной цели, которая понимается судебной практикой узко, как корыстный мотив, при использовании вверенных ему средств исключительно в интересах другого лица — для оплаты обучения подчиненного — повлекло прекращение уголовного дела о хищении в форме растраты.
20. «Возникали вопросы, как квалифицировать действия лиц, которые изъяли имущество с целью временного использования либо его уничтожения, повреждения и т.п… были факты осуждения за хищения чужого имущества лиц, которые изымали имущество не из корыстных побуждений». В связи с этим Пленум разъяснил: «Не образуют состава кражи или грабежа противоправные действия, направленные на завладение чужим имуществом не с корыстной целью, а, напр., с целью его временного использования с последующим возвращением собственнику либо в связи с предполагаемым правом на это имущество. В зависимости от обстоятельств дела такие действия при наличии к тому оснований подлежат квалификации по статье 330 или другим статьям Уголовного кодекса Российской Федерации» (п. 7 Пост. Пленума от 27.12.2002 N 29).
Уничтожение чужого имущества с целью сокрытия следов преступления свидетельствует об отсутствии у осужденного умысла на завладение этим имуществом из корыстных побуждений и подлежит квалификации по ст. 167 УК. Однако уничтожение виновным уже похищенного им имущества квалифицируется только как хищение без совокупности со ст. 167 УК.
21. Субъект преступлений, предусмотренных ст. 158, 158.1, ч. 1 — 4 ст. 159, 159.2, 159.3, 159.5, 159.6, 161, 162 УК РФ, — общий, им является физическое вменяемое лицо, достигшее 14-летнего либо 16-летнего возраста в зависимости от формы хищения (см. ст. 20 УК РФ). Субъект преступлений, предусмотренных ч. 5 — 7 ст. 159, ст. 159.1, 160 УК — специальный, что требует при квалификации деяния применять правила, изложенные в ч. 4 ст. 34 УК (см. п. 30 и 32 комментарий к ст. 158).
Квалифицирующие признаки хищений.
22. Квалифицирующими признаками большинства форм хищений является совершение преступления группой лиц по предварительному сговору и организованной группой. Содержание данных признаков квалифицированных составов хищений в основном раскрыто в документах Пленума ВС РФ.
Прежде всего Пленумом решена проблема, порожденная законодателем и состоящая в том, что в ч. 1 и 2 ст. 35 УК преступление признается совершенным группой лиц, если в его совершении совместно участвовали два или более исполнителя без предварительного сговора, а группой лиц по предварительному сговору — если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Таким образом, в ч. 2 ст. 35 УК членами группы лиц по предварительному сговору не названы исполнители либо лица, заранее договорившиеся о совместном непосредственном совершении преступления, тогда как именно указанным термином законодатель выделяет исполнителя из общего круга соучастников, к которым он относит двух или более лиц, умышленно совместно участвующих в совершении умышленного преступления (ст. 32 УК РФ).
Тем не менее ВС РФ последовательно пресекает попытки вменить признак совершения преступления группой лиц по предварительному сговору одному исполнителю и совместно участвовавшему с ним в совершении преступления организатору, подстрекателю либо пособнику. А в п. 8 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29 указывает, что «если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершенное группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу части 3 статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ».
23. Вменять соответствующий квалифицирующий признак можно лишь в случае, когда установлено, что сговор не менее чем двух соисполнителей имел место до начала действий, непосредственно направленных на хищение чужого имущества, в тот же период состоялась договоренность о распределении ролей в целях осуществления преступного умысла, а затем каждым исполнителем указанные договоренности реализованы в рамках выполнения объективной стороны деяния (п. 9 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). Если сговор, предваряющий начало выполнения объективной стороны преступления, не установлен, квалифицировать содеянное каждым из соисполнителей (при отсутствии других квалифицирующих признаков, указанных в диспозициях соответствующих статей УК РФ) следует по частям первым этих статей. Постановляя приговор, также указал Пленум, суд при наличии к тому оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 35 УК РФ, вправе признать совершение преступления в составе группы лиц без предварительного сговора обстоятельством, отягчающим наказание, со ссылкой на п. «в» ч. 1 ст. 63 УК (п. 12 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
24. Совершение хищения в составе группы без предварительного сговора порождает вопрос о возможности применения правила квалификации, которое Пленумом сформулировано так: «Решая вопрос о квалификации действий лиц, совершивших хищение чужого имущества в составе группы лиц по предварительному сговору либо организованной группы по признаку «причинение значительного ущерба гражданину» либо по признаку «в крупном размере» или «в особо крупном размере», следует исходить из общей стоимости похищенного всеми участниками преступной группы» (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). Данный вопрос не возникает, если несколько лиц самостоятельно, пусть в одно и то же время и, даже наблюдая аналогичные действия другого похитителя, совершают хищение разных вещей, принадлежащих потерпевшему, — такие действия не создают соучастия, поскольку каждое из этих лиц не оказывает другому физического содействия в отпирании запоров, собственно изъятии чужого имущества, перемещении его к месту последующего хранения и т.п. (интеллектуальное содействие: совет относительно способа взлома и т.п. — соисполнительства в хищении образовывать не может; исключением здесь Пленум назвал так называемое подстраховывание, о чем см. далее). Пленум по этому поводу сказал, что «…в случаях, когда лицо, не состоявшее в сговоре, в ходе совершения преступления другими лицами приняло участие в его совершении, такое лицо должно нести уголовную ответственность лишь за конкретные действия, совершенные им лично» (п. 11 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Однако в том случае, когда второе лицо присоединяется к действиям первого, которое уже самостоятельно начало преступную деятельность, и далее они совместно совершают хищение имущества, оказывая друг другу физическое содействие (или интеллектуальное в форме подстраховывания), приведенное правило квалификации должно применяться.
25. Часто возникающий вопрос о квалификации действий члена преступной группы, который по различным независящим от него обстоятельствам, в том числе в связи с задержанием, не получил возможности распорядиться хотя бы частью похищенного имущества, решается в практике высшего суда.
26. Пленумом предписано считать соисполнителями кражи, грабежа или разбоя, совершенных группой лиц по предварительному сговору, не только лицо, которое согласно предварительной договоренности между соучастниками непосредственно изымало имущество, но и других лиц, которые в соответствии с распределением ролей совершили согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления. К таким лицам Пленум относит тех, кто не проникал в жилище, но участвовал во взломе дверей, запоров, решеток, по заранее состоявшейся договоренности вывозил похищенное, подстраховывал других соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления (п. 10 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Если же хищение уже было окончено (изъявшее имущество лицо получило возможность им распорядиться как собственным), то перевозка похищенного не может быть признана соисполнительством в составе группы по предварительному сговору, а перевозчик должен нести ответственность за хищение со ссылкой на ст. 33 УК.
Упоминание в числе соисполнителей группового хищения лиц, которые «подстраховывали соучастников от возможного обнаружения совершаемого преступления», связано с идеей об отнесении к лицам, непосредственно выполняющим состав тайного хищения, тех соучастников, которые обеспечивают тайность изъятия как конститутивный признак кражи. Вместе с тем информационное обеспечение преступной деятельности (если это не функция соисполнителя в составе организованной группы) не всегда судами признается непосредственным участием в совершении преступления.
Так, действия лица, следящего за окружающей обстановкой и тем обеспечивающего безопасность участников (участника) иных преступлений, напр. убийства, квалифицируются не как соисполнительство, а как пособничество, и такое решение представляется более обоснованным: подстраховывая исполнителя преступления, в терминологии Пленума, от возможного обнаружения, эти лица, не подавая предусмотренный для этого сигнал сообщникам, своим оговоренным заранее молчанием как раз и предоставляют соучастникам информацию об отсутствии опасности для исполнителей и, следовательно, о возможности продолжения преступной деятельности.
Практика высшего судебного органа по делам о хищениях, складывающаяся уже после принятия Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29, в целом соответствует позиции Пленума.
Г. и М. вступили в сговор о совершении разбойного нападения на предпринимателя А., при этом они договорились, что М., вооруженный пистолетом, нападет на А. и отберет у него деньги, а Г. будет наблюдать за обстановкой и при появлении посторонних лиц предупредит его об опасности. При совершении каждого из нападений Г. во исполнение отведенной ему роли, обусловленной предварительным сговором, находился поблизости от места преступления и наблюдал за окружающей обстановкой, чтобы при появлении посторонних лиц своевременно предупредить другого соучастника о возможном обнаружении совершаемого ими преступления. Исходя из смысла закона, указал ВС РФ, если лицо в соответствии с распределением ролей совершило согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, то содеянное им в этом случае является соисполнительством и квалифицируется без ссылки на ст. 33 УК РФ. Поэтому действия Г., связанные с его участием в разбойных нападениях на А. и на магазин «Садко», признаны обосновано квалифицированными по ч. 2 ст. 162 УК как соучастие в преступлениях в форме соисполнительства.
Вместе с тем в другом решении высшего суда сказано: «…осужденная Р.А., зная о предстоящем разбойном нападении на потерпевшую К., осталась снаружи магазина наблюдать за обстановкой и подстраховывать от возможного обнаружения совершаемого ими преступления. Приведенные данные свидетельствуют о том, что Р.А. непосредственно не принимала участия в разбойном нападении, совершенном Р.С., но оказала пособничество в совершении этого преступления, оставшись на улице с целью наблюдения за обстановкой и подстраховывания от возможного обнаружения совершаемого Р.С. нападения». Действия осужденной Р.А. квалифицированы по ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 162 УК как пособничество в совершении разбойного нападения, совершенного с применением оружия, квалифицирующий признак «совершение разбойного нападения по предварительному сговору группой лиц» исключен, поскольку непосредственным исполнителем этого преступления являлся только Р.С. Данный подход, как представляется, в силу приведенных выше доводов в большей степени соответствует закону.
27. Согласно разъяснениям Пленума действия лица, совершившего кражу, грабеж или разбой посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, следует исходя из ч. 2 ст. 33 УК при отсутствии иных квалифицирующих признаков квалифицировать по частям первым ст. 158, 161 или 162 УК как действия непосредственного исполнителя преступления.
Приведенное правило не препятствует тому, чтобы, установив в деянии лица, не подлежащего в силу указанных обстоятельств уголовной ответственности, квалифицирующие признаки хищения (с приведенной далее оговоркой, касающейся признаков группового совершения преступления) вменять данные признаки посредственному исполнителю, в том числе и признак использования своего служебного положения. Например, когда посредственное исполнение состава мошенничества совершается путем использования руководителя организации, не осведомленного о действительном характере своих действий, состоящих в подписании договора, уверении контрагента в выполнении работ и т.п.; в этом случае посредственный исполнитель выступает в роли так называемого фактического руководителя организации. Однако если юридический руководитель коммерческой организации, совершая мошенничество либо хищение вверенного имущества, выполнял заведомо для него незаконные указания фактического руководителя и потому осознавал общественно опасный характера своего деяния, то фактический руководитель несет ответственность не за соисполнительство в преступлении, а за соучастие как организатор или подстрекатель.
В ситуации посредственного исполнения состава хищения признак совершения преступления в составе группы лиц по предварительному сговору может быть вменен лицу лишь в случае, когда помимо фактического исполнителя, не подлежащего уголовной ответственности в силу названных причин, в совершении преступления участвовали иные лица, такой ответственности подлежащие.
28. Сложен и пока однозначно не решен в судебной практике и в теории уголовного права вопрос о квалификации хищения, совершенного лицом, подлежащим уголовной ответственности, совместно с лицом, такой ответственности не подлежащим в силу недостижения указанного в законе возраста (ст. 20 УК РФ), невменяемости или иных обстоятельств, напр., ошибочного представления относительно характера своих действий (ч. 1 ст. 28 УК РФ), совершения соответствующих действий под принуждением (ст. 40 УК РФ) и т.д.
Так, в 2010 г. из Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29 исключены разъяснения, согласно которым к исполнителям хищения предписывалось относить только тех лиц, которые в силу ст. 19 УК подлежат уголовной ответственности за содеянное. В том числе и с прямой ссылкой на данные изменения в названном документе некоторые суды квалифицируют хищение, совершенное единственным исполнителем, отвечающим признакам, названным в ст. 19 УК РФ, совместно с лицом, признанным затем невменяемым, по признаку группы лиц по предварительному сговору.
Однако из ст. 32, 33 и 35 УК следует, что совершающая преступление группа лиц с предварительным сговором — это форма соучастия, а соучастием является умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления. Поэтому совершение преступления лишь одним лицом, осознающим общественную опасность своих действий (бездействия), предвидящим возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий, желающим их наступления, когда второе лицо либо просто не осознает указанные обстоятельства, либо не способно их в принципе осознать и адекватно оценить, ни соучастия, ни соисполнительства (тем более, с предварительной договоренностью между указанными лицами о совместном совершении преступления) объективно не порождает. Поэтому следует поддержать также довольно обширную судебную практику, которая по-прежнему придерживается того подхода, что если лицо совершило преступление с лицом, не подлежащим уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия не могут быть квалифицированы по признаку «группой лиц по предварительному сговору».
29. Вопрос о квалификации действий лиц, применивших насилие, опасное для жизни или здоровья, вопреки договоренности с другими членами группы, тогда как их договоренностью охватывалось лишь совместное участие в тайном или открытом хищении, Пленумом ВС РФ с 1915 г. не признается, в отличие от прежнего понимания, эксцессом исполнителя.
Ныне Пленум указал: «В тех случаях, когда группа лиц предварительно договорилась о совершении кражи чужого имущества, но кто-либо из соисполнителей вышел за пределы состоявшегося сговора, совершив действия, подлежащие правовой оценке как грабеж или разбой, содеянное им следует квалифицировать по соответствующим пунктам и частям статей 161, 162 УК РФ. Если другие члены преступной группы продолжили свое участие в преступлении, воспользовавшись примененным соисполнителем насилием либо угрозой его применения для завладения имуществом потерпевшего или удержания этого имущества, они также несут уголовную ответственность за грабеж или разбой группой лиц по предварительному сговору с соответствующими квалифицирующими признаками» (п. 14.1 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
30. При квалификации преступлений, субъект которых специальный, следует исходить из правила, предложенного Пленумом для квалификации по ст. 160 УК: «Исполнителем присвоения или растраты может являться только лицо, которому чужое имущество было вверено юридическим или физическим лицом на законном основании с определенной целью либо для определенной деятельности. Исходя из положений ч. 4 ст. 34 УК лица, не обладающие указанными признаками специального субъекта присвоения или растраты, но непосредственно участвовавшие в хищении имущества согласно предварительной договоренности с лицом, которому это имущество вверено, должны нести уголовную ответственность по ст. 33 и ст. 160 УК в качестве организаторов, подстрекателей или пособников. Хищение вверенного имущества надлежит считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие указанным признакам специального субъекта присвоения или растраты (напр., руководитель организации, в чьем ведении находится похищаемое имущество, и работник, несущий по договору материальную ответственность за данное имущество), которые заранее договорились о совместном совершении преступления» (п. 22 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Таким образом, участие в совершении хищения вверенного имущества лица, которому имущество не вверялось, при любой его фактической роли (напр., совместно с субъектом преступления совершал перемещение из гаража организации автотранспорта, вверенного второму лицу) не образует соисполнительства такого хищения в составе группы лиц по предварительному сговору.
31. Разъясняя содержание признака совершения хищения в составе организованной группы, Пленум приводит определение данной формы соучастия, содержащееся в ст. 35 УК: это устойчивая группа лиц, заранее объединившихся для совершения одного или нескольких преступлений, причем устойчивость как признак такой группы указывается наряду с наличием в ее составе организатора (руководителя), заранее разработанного плана совместной преступной деятельности, распределением функций между членами группы при подготовке к совершению преступления и осуществлении преступного умысла. Критериями устойчивости организованной группы названы большой временной промежуток ее существования, неоднократность совершения преступлений членами группы, их техническая оснащенность, длительность подготовки даже одного преступления, а также иные обстоятельства (напр., специальная подготовка участников организованной группы к проникновению в хранилище для изъятия денег (валюты) или других материальных ценностей) (п. 13 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). В другом документе, также содержащем ответы на вопросы о квалификации хищений, Пленум добавляет к этому описанию такой признак, как стабильность состава участников группы (п. 23 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Перечисленные Пленумом признаки приводятся в уголовных делах о преступлениях, совершенных в составе организованной группы, а иногда суды, конкретизируя, называют среди таких признаков постоянный источник дохода от преступной деятельности, формы и методы ее осуществления, предполагающие объединение усилий нескольких лиц и достаточно высокую степень координации действий участников преступной группы, идентичность преступлений, свидетельствующую о наличии выработанного преступниками способа их совершения, выразившегося в выборе потерпевших — лиц престарелого возраста, предлога проникновения в квартиры и т.д. Также может характеризовать группу как организованную, но в то же время не является обязательным для признания ее таковой установление таких признаков, которые характеризуют более сложную форму соучастия — преступное сообщество: принятие мер конспирации, установление коррупционных связей и др.
Нет, думается, большой ошибки в том, что иногда суды раскрывают признак устойчивости группы со ссылкой на те обстоятельства, которые согласно приведенному Пленумом определению характеризуют организованную группу наряду с ее устойчивостью: обоснованным, указал Верховный Суд РФ, является и вывод суда об устойчивости преступной группы, о чем свидетельствуют цель объединения группы, тщательное планирование ее деятельности, включая совершение отдельных преступлений, подготовка к совершению преступлений (велось наблюдение за объектами нападения, приискивались и применялись при нападении средства маскировки, предпринимались меры для сокрытия следов преступлений), степень технической оснащенности преступной группы, распределение функций между членами группы.
Каждая из ролей членов организованной группы: организатор организованной группы, ее руководитель, иной участник — должна быть точно установлена, поскольку исходя из ч. 5 ст. 35 УК лицо, создавшее организованную группу для совершения хищений либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом, тогда как другие участники организованной группы несут уголовную ответственность за конкретные преступления, в подготовке или совершении которых они участвовали.
Важной особенностью организованной группы является то, что действия всех ее членов, принимавших участие в подготовке или в совершении этого преступления, независимо от их фактической роли следует квалифицировать без ссылки на ст. 33 УК РФ. Под фактической ролью понимаются в том числе действия, которые, будь преступление совершено одним исполнителем либо в составе группы лиц или группы лиц по предварительному сговору, должны были быть расценены как действия соучастников и квалифицировались бы со ссылкой на ст. 33 УК РФ, когда действия, содержащие признаки объективной стороны основного состава преступления, лицо не совершало. Данная фактическая роль может состоять исключительно в планировании преступлений, наблюдении за передвижениями лиц, имущество которых решено похитить, перевозке, укрытии, сбыте похищенного и т.д. Соисполнительство в составе организованной группы может не предполагать получение этим лицом части похищенных денежных средств.
От соисполнительства в составе организованной группы следует отличать соучастие, требующее при квалификации деяния как хищения с названным квалифицирующим признаком ссылки на ст. 33 УК РФ. Так, Пленум разъяснил: «Если лицо подстрекало другое лицо или группу лиц к созданию организованной группы для совершения конкретных преступлений, но не принимало непосредственного участия в подборе ее участников, планировании и подготовке к совершению преступлений (преступления) либо в их осуществлении, его действия следует квалифицировать как соучастие в совершении организованной группой преступлений со ссылкой на часть четвертую статьи 33 УК РФ» (п. 15 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). Такой же ссылки требуют и действия лица, которое заранее обещало приобрести, реализовать имущество, заведомо для него похищенное организованной группой либо систематически приобретающее от членов такой группы похищенное ими имущество.
32. Приведенные особенности квалификации совершения преступления в составе организованной группы распространяются и на случаи вменения составов хищений, субъект которых специальный. Пленум по поводу квалификации деяния по ст. 160 УК по признаку совершения преступления организованной группой разъяснил, что «в организованную группу могут входить лица, не обладающие полномочиями по распоряжению, управлению или пользованию вверенным имуществом, а также по его доставке либо хранению, которые заранее объединились для совершения одного или нескольких преступлений».
В организованную группу при совершении преступления, субъект которого специальный, может входить и всего одно лицо, отвечающее признакам такого субъекта (п. 16 Пост. Пленума ВС РФ от 09.07.2013 N 24). Но в этом случае преступление должно считаться оконченным при получении хотя бы одним участником организованной группы возможности распоряжаться похищенным имуществом по своему усмотрению.
33. Квалифицирующими признаками преступлений, предусмотренных ст. 158, 159, 159.3, 159.5, 159.6, 160 УК РФ, является причинение хищением значительного ущерба гражданину, и такой ущерб согласно п. 2 примеч. к ст. 158 УК определяется с учетом его имущественного положения, но не может составлять менее 5 000 руб. Согласно уточненной в 2010 г. редакции соответствующих разъяснений Пленума «при квалификации действий лица, совершившего кражу по признаку причинения гражданину значительного ущерба, судам следует, руководствуясь п. 2 примеч. к ст. 158 УК РФ, учитывать имущественное положение потерпевшего, стоимость похищенного имущества и его значимость для потерпевшего, размер заработной платы, пенсии, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство, и др. При этом ущерб, причиненный гражданину, не может быть менее размера, установленного примеч. к ст. 158 УК РФ. Если ущерб, причиненный в результате кражи, не превышает указанного размера либо ущерб не наступил по обстоятельствам, не зависящим от виновного, содеянное может квалифицироваться как покушение на кражу с причинением значительного ущерба гражданину при условии, что умысел виновного был направлен на кражу имущества в значительном размере» (п. 24 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Данному разъяснению соответствуют и те, что Пленум дал позже: «Мошенничество, присвоение или растрата, совершенные с причинением значительного ущерба гражданину, могут быть квалифицированы как оконченные преступления только в случае реального причинения значительного имущественного ущерба, который в соответствии с примечанием 2 к ст. 158 УК РФ не может составлять менее 2 500 руб. При решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего» (п. 26 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Пленум говорит о хищении имущества в значительном размере, хотя речь в законе идет о причинении хищением значительного ущерба; тем самым приведенное правило квалификации отождествляется с приведенным в абз. 3 п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29. С учетом данных разъяснений содеянное нужно квалифицировать как покушение на хищение с причинением значительного ущерба как в случае, когда посягателю так и не удалось завладеть имуществом, стоимость которого давала ему основание предполагать, что хищение причинит потерпевшему значительный ущерб, так и в случае, когда посягателю удалось завладеть чужим имуществом, когда он исходя из определенных обстоятельств (одежда потерпевшего, высокая стоимость его автомашины и т.д.) предполагал, что причиняет потерпевшему значительный ущерб, однако сопоставление судом действительного имущественного положения потерпевшего и стоимости похищенного не дало оснований для вывода о причинении такого ущерба.
Признак причинения гражданину значительного ущерба может быть вменен виновному наряду с иными квалифицирующими признаками, характеризующими стоимость похищенного имущества, дифференцирующую ответственность: крупным и особо крупным размером хищения. Следовательно, последними признаками признак причинения значительного ущерба не поглощается. Однако согласно разъяснениям Пленума в случае совершения кражи, грабежа или разбоя при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных несколькими частями ст. 158, 161 или 162 УК РФ, действия виновного при отсутствии реальной совокупности преступлений подлежат квалификации лишь по той части указанных статей УК РФ, по которой предусмотрено более строгое наказание; при этом в описательной части приговора должны быть приведены все квалифицирующие признаки деяния (п. 17 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
34. Статьи 161 и 162 УК не предусматривают в качестве квалифицирующего обстоятельства хищения причинение значительного ущерба потерпевшему. Поэтому если лицо, совершившее грабеж или разбойное нападение, причинило потерпевшему значительный ущерб, похитив имущество, стоимость которого не составляет крупного или особо крупного размера (и лицо не преследовало цель завладения имуществом в крупном или особо крупном размере), содеянное при отсутствии квалифицирующих признаков соответствующих преступлений подлежит ответственности по частям первым названных статей (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
35. Совершение преступления в крупном и особо крупном размере предусмотрено в качестве квалифицирующих признаков почти всех составов хищений, таких признаков не содержит только состав мелкого хищения (ст. 158.1 УК РФ). Понятие крупного и особо крупного размера хищения для статей гл. 21 УК РФ, за исключением ч. 6 и 7 ст. 159, ст. 159.1, 159.3, 159.5 и 159.6 УК РФ, содержится в п. 4 примеч. к ст. 158 УК РФ, для ст. 159.1, 159.3, 159.5, 159.6 — в примеч. к ст. 159.1 УК РФ, для ч. 6 и 7 ст. 159 — в п. 2 и 3 примеч. к ст. 159 УК РФ.
Кроме того, в п. 1 примеч. к ст. 159 УК дано понятие значительного ущерба для ч. 5 этой статьи, предусматривающей ответственность за мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности, если это деяние повлекло причинение значительного ущерба. Значительным здесь признается ущерб в сумме, составляющей не менее 10 тыс. руб. И нет оснований понимать в данном случае ущерб иначе, нежели мы трактуем размер хищения — и тот и другой исчисляются по правилам, предложенным в том числе в п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51.
Определяя размер похищенного имущества, указал Пленум, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления, а при отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов. При квалификации кражи из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ) не учитываются расходы, связанные с устранением повреждений нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29 и п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51). Невыяснение фактической стоимости похищенных вещей, когда существуют обоснованные сомнения в стоимости имущества на момент его хищения (напр., автомобилей, приобретенных за несколько лет до хищения), приводит к изменению приговоров и исключению из обвинения признака совершения хищения в крупном размере со ссылкой на то, что, поскольку фактическая стоимость не определена, отсутствуют основания для вменения указанного признака с учетом толкования всех сомнений в пользу осужденных.
Нередки споры сторон относительно исчисления стоимости похищенного имущества: следует здесь исходить из розничной или закупочной (оптовой) цены товара? Рассмотрев возражения стороны защиты, которые состояли в указании на необходимость исключения из стоимости похищенного имущества торговой наценки, установленной потерпевшей, вышестоящая судебная инстанция заключила, что суд первой инстанции «правильно исходил при определении размера ущерба из розничных цен на товары в данном предприятии торговли, т.е. из фактической стоимости имущества на момент совершения преступления».
При исчислении размера хищения из стоимости похищенного имущества не вычитается стоимость менее ценного имущества, которым похищенное может быть заменено (см. подробнее п. 16 комментарий к ст. 158).
36. Как хищение в крупном размере должно квалифицироваться совершение нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого составляет указанный в законе крупный или особо крупный размер, если эти хищения совершены одним способом и при обстоятельствах, свидетельствующих об умысле совершить единое продолжаемое хищение в крупном или в особо крупном размере (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29, п. 27 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51). Здесь, таким образом, описано продолжаемое преступление, т.е. преступное деяние, складывающееся из ряда тождественных преступных действий, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление (п. 2 Пост. 23-го Пленума ВС СССР от 04.03.1929). Если лицо совершило не продолжаемое преступление, а несколько разных хищений, определять его размер исходя из общей стоимости похищенного имущества нельзя.
Распространяется ли данное правило на случаи, когда несколько тождественных хищений, объединенных общим умыслом, причиняют ущерб нескольким потерпевшим? Данный вопрос связан с другим разъяснением Пленума, исходя из которого «от совокупности преступлений следует отличать продолжаемое хищение, состоящее из ряда тождественных преступных действий, совершаемых путем изъятия чужого имущества из одного и того же источника, объединенных единым умыслом и составляющих в своей совокупности единое преступление» (п. 16 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). То есть Пленум относит к критериям продолжаемого преступления «один и тот же источник», из которого изымается имущество, а такой источник понимается как принадлежность имущества одному и тому же потерпевшему.
Отвечая на поставленный вопрос, Верховный Суд РФ по одному из дел указал, что «квалификация обоих эпизодов как продолжаемого преступления невозможна в силу пункта 16 Постановления Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29 (в ред. от 23.12.2010), поскольку оба хищения совершались из разных источников». Вышестоящая инстанция исключила из обвинения признак совершения хищения в крупном размере, указав, что ущерб, причиненный каждому из двух потерпевших, не являлся ни в одном, ни в другом случае крупным, а поскольку преступление совершено из разных источников, соответствующие суммы ущерба нельзя складывать в целях определения общего размера хищения как крупного.
Вместе с тем если совершенные виновным действия состояли в одновременном изъятии имущества, принадлежащего разным потерпевшим, и образовывали одну форму хищения, то, несмотря на наличие разных источников (пострадавших собственников), при определении размера хищения необходимо учитывать общую стоимость похищенного у них имущества. В этом случае предложенные Пленумом правила разграничения множественности преступлений и единого продолжаемого преступления неприменимы ввиду совершения одного, а не нескольких тождественных преступных действий. Поэтому, если, к примеру, лицо при отсутствии предусмотренных УК квалифицирующих обстоятельств кражи одновременно тайно похищает имущество, скажем, телефоны, принадлежащее (заведомо для виновного либо когда он действует с неконкретизированным умыслом) разным собственникам, когда стоимость каждого из телефонов не превышает 2 500 руб. (см. ч. 2 ст. 7.27 КоАП), но общая стоимость превышает, содеянное должно быть квалифицировано не как совокупность мелких хищений (ст. 7.27 КоАП), а как одно преступление.
37. Указание Пленума на то, что, «решая вопрос о квалификации действий лиц, совершивших хищение чужого имущества в составе группы лиц по предварительному сговору либо организованной группы по признаку «причинение значительного ущерба гражданину» либо по признаку «в крупном размере» или «в особо крупном размере», следует исходить из общей стоимости похищенного всеми участниками преступной группы» (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29), нельзя трактовать в том смысле, что каждый из членов группы обязательно должен получить от похищенного имущественную выгоду или планировать ее получить (см. п. 19 и 31 комментарий к ст. 158).
38. В случаях, когда лицо, совершившее хищение, имело цель завладеть имуществом в крупном или особо крупном размере, однако свой умысел в этой части до конца не довело по независящим от него обстоятельствам, фактически завладев имуществом, стоимость которого не образует указанные размеры, его действия (за исключением разбоя) надлежит квалифицировать не как оконченное преступление в размере, определяемом исходя из стоимости похищенного имущества, а как покушение на хищение соответственно в крупном или особо крупном размере (п. 25 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). Пленуму стоило бы также разъяснить, что если умысел виновного был направлен на хищение имущества в крупном или особо крупном размере, однако по независящим от него обстоятельствам ему удалось похитить лишь часть этого имущества и стоимость фактически похищенного также образовывала крупный или особо крупный размер, квалифицировать содеянное следует как оконченное хищение соответственно в крупном либо особо крупном размере.
Вне зависимости от того, имуществом какой стоимости фактически удалось завладеть при разбое, квалификация содеянного зависит от содержания цели, которую виновный преследовал при нападении, и от степени ее конкретизации. В частности, если лицо имело цель хищения имущества именно в крупном размере, то не имеет значения, вышла ли действительная стоимость изъятого имущества за пределы установленного в п. 4 примеч. к ст. 158 УК стоимостного диапазона крупного размера. Однако если из обстоятельств дела следует, что у виновного мог быть лишь неопределенный в части стоимости похищаемого имущества умысел, то цель нападения должна определяться исходя из фактической стоимости имущества, которым лицо собиралось завладеть. В любом случае разбой будет оконченным вне зависимости от того, удалось ли нападавшему завладеть имуществом.
39. Использование лицом своего служебного положения предусмотрено в качестве квалифицирующего признака хищения в ст. 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5, 159.6, 160 УК РФ. Пленумом данный признак раскрыт посредством указания на специального субъекта, который может указанное положение использовать: «Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (ч. 3 ст. 159, ч. 3 ст. 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными п. 1 примеч. к ст. 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным п. 1 примеч. к ст. 201 УК (напр., лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)» (п. 24 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Понятие использования служебного положения нельзя понимать как обладающее одинаковыми признаками даже для однородных преступлений (в том числе мошенничества и хищения вверенного имущества), тем более для разнородных, о чем говорит, в частности, другое разъяснение Пленума, согласно которому в том случае, если должностное лицо получило ценности за совершение действий (бездействие), которые в действительности оно не может осуществить ввиду отсутствия служебных полномочий и невозможности использовать свое служебное положение, такие действия при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения (п. 24 Пост. Пленума ВС РФ от 09.07.2013 N 24).
Использование служебного положения при мошенничестве означает, что лицо, занимающее соответствующую должность (выполняющее организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции в организации) в соответствии с трудовым договором (или иным договором, когда функции должностного лица выполняются по специальному полномочию) или контрактом, использует вытекающие из его служебных полномочий возможности для незаконного завладения чужим имуществом. Именно благодаря использованию указанного положения виновный оказывается способен ввести в заблуждение потерпевшего или иных лиц, поэтому данные полномочия не обязательно являются организационно-распорядительными либо административно-хозяйственными, это могут быть и полномочия представителя власти. Признак использования служебного положения вменяется, в частности, должностным лицам правоохранительных органов (представителям власти), которые вводят взяткодателей в заблуждение относительно наличия у них возможностей совершить определенные (законные либо незаконные) действия (бездействия) по службе, тогда как в действительности такими возможностями не располагают.
Лицо, совершившее мошенничество, может обладать названными в приведенном Пленумом определении полномочиями, однако не применять их при совершении хищения, и тогда комментируемый признак ему не вменяется. Например, если должностное лицо путем обмана добивается от работодателя предусмотренной ТК компенсации якобы понесенных в командировке расходов, то отношения по командированию между ним и работодателем не имеют отношения к его служебному положению и совершение указанного преступления не может являться основанием для признания мошенничества, совершенным с использованием своего служебного положения.
Вопрос о квалификации по обсуждаемому признаку хищения вверенного имущества имеет также и иные особенности. Пленум только разъяснил, что «признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются ч. 1 ст. 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей (п. 24 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51).
Лицо, которому вверяется имущество, наделяется по отношению к этому имуществу полномочиями по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению (п. 18 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51), однако из этого перечня к числу служебных функций относятся только полномочия по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений и т.д. (п. 5 Пост. Пленума ВС РФ от 16.10.2009 N 19). Следовательно, присвоение и растрата могут квалифицироваться по признаку использования лицом своего служебного положения, только когда указанное лицо наделено полномочиями по управлению и распоряжению имуществом, которое оно затем похищает с использованием указанных полномочий.
Под полномочиями по распоряжению, управлению имуществом в органе, учреждении, организации следует понимать предоставленную лицу возможность самостоятельно решать вопрос о судьбе имущества, распоряжении им. Возложенная на лицо, с которым может быть заключен договор о материальной ответственности, обязанность производить перемещение имущества чисто технически (водитель-экспедитор-инкассатор, водитель бетономешалки, продавец) не означает наличия у него полномочий по распоряжению, управлению имуществом. Так, продавец не принимает решения о продаже того или иного товара, он лишь выполняет решение работодателя о передаче товара каждому, кто обратится и оплатит товар (публичный договор). Поэтому продавец распорядительными, управленческими полномочиями в отношении имущества не наделен, но за сохранность товара отвечает, стало быть, наделен полномочием по его хранению, как водитель-экспедитор — по доставке. И в случае хищения хранимого, перемещаемого, т.е. вверенного, имущества ответственность они должны нести по ст. 160 УК РФ, но без вменения признака использования служебного положения.
Ошибочным является то утверждение, что когда лицо в силу занимаемого им служебного положения наделено правомочиями по распоряжению и управлению имуществом через других лиц, имеет место мошенничество с использованием лицом служебного положения, а завладение имуществом в данном случае возможно путем отдачи должностным лицом незаконных распоряжений либо путем использования подложных документов. Подобные действия должны квалифицироваться как совершенное с использованием служебного положения хищение вверенного лицу имущества — такова позиция Пленума, разъяснившего: «Хищение вверенного имущества надлежит считать совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в преступлении участвовали два и более лица, отвечающие указанным признакам специального субъекта присвоения или растраты (напр., руководитель организации, в чьем ведении находится похищаемое имущество, и работник, несущий по договору материальную ответственность за данное имущество (выделено мной. — П.Я.)), которые заранее договорились о совместном совершении преступления» (п. 22 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51). Таким образом, Пленум обоснованно относит к субъектам преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ, не только лиц, которые уполномочены совершать с имуществом действия по его перемещению, хранению, отторжению и т.п., но и руководителей, которые осуществляют свои полномочия в отношении вверенного им организацией имущества (находящегося в их ведении) «через других лиц», т.е. подчиненных. В этом случае обоим участникам группы вменяется признак использования служебного положения.
Совершение преступления с использованием своего служебного положения, как указал Пленум, требует отражения в квалификации соучастников: организаторов, подстрекателей и пособников, — если это охватывалось их умыслом (п. 24 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51). Однако участие лица, использующего свое служебное положение, в качестве соисполнителя в совершении преступления, основной состав которого может быть выполнен общим субъектом (напр., мошенничества, предусмотренного ст. 159 УК РФ), не требует применения правил квалификации, предусмотренных ч. 4 ст. 34 УК РФ.
40. Вопрос о разграничении хищения с использованием лицом своего служебного положения и злоупотребления полномочиями (ст. 201 и 285 УК РФ) решен Пленумом, разъяснившим, что «в отличие от хищения чужого имущества с использованием служебного положения злоупотребление должностными полномочиями из корыстной заинтересованности образуют такие деяния должностного лица, которые либо не связаны с изъятием чужого имущества (напр., получение имущественной выгоды от использования имущества не по назначению), либо связаны с временным и (или) возмездным изъятием имущества. Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается ч. 3 ст. 159 УК или ч. 3 ст. 160 УК и дополнительной квалификации по ст. 285 УК не требует» (п. 17 Пост. Пленума ВС РФ от 16.10.2009 N 19).
41. Квалифицирующим признаком ряда форм хищений (ст. 158, 161 и 162 УК РФ) является совершение этих преступлений с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище.
Согласно п. 3 примеч. к ст. 158 УК под помещением понимаются строения и сооружения независимо от форм собственности, предназначенные для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях, а под хранилищем — хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, участки территории, трубопроводы, иные сооружения независимо от форм собственности, которые предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей. Таким образом, помещение — это вид хранилища.
Верховный Суд РФ уточняет, что «признаками иного хранилища являются:
- целевое назначение — для постоянного или временного хранения материальных ценностей;
- ограниченный доступ к хранилищу, что обеспечивается специальными средствами (оборудованием, техническими средствами — запорами, охраной и т.п.);
- оно может быть хозяйственным помещением, участком территории, иным сооружением (напр., сейфом).
Как и всякое помещение, хранилище может быть стационарным или передвижным». Целевое назначение, таким образом, называется основной, главной функцией хранилища, однако в ряде решений высшего суда утверждается, что критерием признания иным хранилищем является отведение и оборудование участка исключительно для цели хранения.
Представляется, однако, что функция хранения вещей не может быть названа исключительной при определении сооружения как хранилища. Так, областной суд заключил, что «по своему целевому предназначению витрина (обзорный шкаф) в магазине не является хранилищем, а служит для демонстрации товара потенциальным покупателям (клиентам)». Однако ВС РФ, признавая витрину хранилищем, исходит из наличия у витрины соответствующей функции, пусть и не основной: «…сотовые телефоны и ювелирные изделия находились в застекленных, закрытых на ключ витринах, которые предназначались не только для обозрения товара, но и имели целью хранение материальных ценностей, при этом не только временного, но и постоянного (сотовые телефоны). Доступ в данные витрины посторонних лиц был ограничен, они закрывались на замки, ключи от которых хранились у продавцов».
В ряде случаев значение функции хранения имущества настолько невелико, что в целом предмет не может быть определен как хранилище, что может проявиться даже в его обозначении. Например, автомобиль трудно отнести к сооружению даже при самом широком понимании термина «сооружение». Однако прицеп автомашины, в котором располагался торговый павильон, хранилищем признан.
С учетом сказанного, а также того, что в законодательной дефиниции и приведенной его трактовке высшим судом обязательным признаком хранилища названо то, что оно является сооружением, т.е. некой обособленной конструкцией, нельзя признать хранилищем пусть и снабженную запорами и проч. часть какого-либо предмета, конструкции и т.п., если вещь в целом для хранения не предназначена (напр., ящик стола, багажник автомобиля и т.п.). Не всякая огороженная и охраняемая территория может быть признана хранилищем, а лишь «специально отведенная для хранения материальных ценностей».
Вместе с тем такой признак хранилища, как применение запоров, специальных средств для предотвращения проникновения в него, не является обязательным в том случае, если сооружение заведомо для посягателя обладает соответствующим функциональным назначением, напр. подвал жилого дома или охраняемое сторожем помещение, в котором хранятся товароматериальные ценности, несмотря на то что в это помещение был свободный доступ через крышу.
Критерием отнесения строений и сооружений к помещениям названа их предназначенность для временного нахождения людей или размещения материальных ценностей в производственных или иных служебных целях. Поэтому не признан помещением частный гараж, но указано, что он является иным хранилищем, тогда как домашняя баня помещением признана со ссылкой на то, что она предназначена для временного нахождения людей.
42. В соответствии с примеч. к ст. 139 УК под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящие в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания.
К жилым домам, жилым помещениям, входящим в жилищный фонд, нужно относить жилые помещения как они определяются в ЖК: «Жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства…» (ч. 2 ст. 15), к жилым помещениям относятся:
- жилой дом, часть жилого дома;
- квартира, часть квартиры;
- комната (ст. 16, в этой же норме данные понятия раскрываются).
Помещение должно быть признано жилым в порядке, установленном законом.
В свое время Пленум разъяснял: «Жилище — это помещение, предназначенное для постоянного или временного проживания людей (индивидуальный дом, квартира, комната в гостинице, дача, садовый домик и т.п.), а также те его составные части, которые используются для отдыха, хранения имущества либо удовлетворения иных потребностей человека (балконы, застекленные веранды, кладовые и т.п.). Не могут признаваться жилищем помещения, не предназначенные и не приспособленные для постоянного или временного проживания (напр., обособленные от жилых построек погреба, амбары, гаражи и другие хозяйственные помещения)». Подвал жилого дома, как указано выше, признан не нежилым помещением в жилом доме, а хранилищем. Не признан жилищем общий коридор на три квартиры в подъезде многоквартирного дома, он не отвечает понятию «жилище», поскольку не предназначен для постоянного или временного проживания и не расположен в индивидуальном жилом доме.
Разграничить понятие жилого помещения, входящего в жилищный фонд, и иного помещения или строения, не входящих в жилищный фонд, бывает важно, в частности, потому, что первое будет признано жилищем и в случае, когда оно собственником не предназначается для проживания кого-либо, а, допустим, планируется к продаже с последующим переводом в нежилое помещение (гл. 3 ЖК), тогда как в момент ожидания продажи это помещение вполне пригодно для постоянного или временного проживания, но собственник или иные лица там не живут, однако ценности хранят. Тогда как помещения и строения, не входящие в жилищный фонд, признаются жилищем только при установлении предназначенности для временного проживания.
Согласно ч. 4 ст. 15 ЖК жилое помещение может быть признано непригодным для проживания по основаниям и в порядке, которые установлены Правительством РФ. Вместе с тем иногда суды при установлении пригодности для проживания считают достаточной ссылку на соответствующие показания проживающих в помещении лиц.
Предназначение для временного проживания помещений, не входящих в жилищный фонд, устанавливается со ссылкой как на документы, определяющие статус данного помещения (напр., устав юридического лица, оказывающего гостиничные услуги, договор об аренде помещения, план размещения в помещениях, предназначенных для предоставления потребителям соответствующих услуг, и т.д.), так и на обстоятельства, свидетельствующие о фактической приспособленности к проживанию людей: ночлегу, питанию, отдыху и т.п. Признав помещение жилищем, ВС РФ обосновал это так: «Согласно протоколу осмотра происшествия сторожка предназначена для временного проживания сторожей, в ней имеются все атрибуты жилого помещения, а именно печка, кровати, стол. Ввиду специфики работы сторожей (по двое суток), они фактически проживали на работе… Сторожка на делянке, расположенной в 9 км от города, была предназначена для временного проживания людей, поэтому суд обоснованно квалифицировал действия осужденных как разбой, с незаконным проникновением в жилище».
43. Под незаконным проникновением, говорит Пленум, в жилище, помещение или иное хранилище следует понимать противоправное тайное или открытое в них вторжение с целью совершения кражи, грабежа или разбоя. Проникновение в указанные строения или сооружения может быть осуществлено и тогда, когда виновный извлекает похищаемые предметы без вхождения в соответствующее помещение. Решая вопрос о наличии в действиях лица, совершившего кражу, грабеж или разбой, признака незаконного проникновения в жилище, помещение или иное хранилище, необходимо выяснять, с какой целью виновный оказался в помещении (жилище, хранилище), а также когда возник умысел на завладение чужим имуществом. Если лицо находилось там правомерно, не имея преступного намерения, но затем совершило кражу, грабеж или разбой, в его действиях указанный признак отсутствует. Этот квалифицирующий признак отсутствует также в случаях, когда лицо оказалось в жилище, помещении или ином хранилище с согласия потерпевшего или лиц, под охраной которых находилось имущество, в силу родственных отношений, знакомства либо находилось в торговом зале магазина, в офисе и других помещениях, открытых для посещения гражданами (п. 18 и 19 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Противоправность вторжения в жилище, помещение или иное хранилище определяется тем, как к такому вторжению заведомо для посягателя относятся лица, проживающие в жилище, либо лица, наделенные полномочиями по определению режима доступа в помещение или хранилище (напр., руководитель коммерческой организации или уполномоченное им лицо, директор образовательного или лечебного учреждения, охранник и т.д.). Заведомая для посягателя противоправность предполагает осознание им того, что указанные лица против такого вторжения возражают вне зависимости от того, выясняет ли он прямо их согласие или вторгается в пустующий в этот момент объект без установления их мнения на этот счет. Если же у лица имелись достаточные основания предполагать, что доступ на указанные объекты ему не запрещен, комментируемый признак вменен быть не может.
Незаконное проникновение в жилище, помещение или иное хранилище (далее для краткости — незаконное проникновение в жилище) должно входить в объективную сторону хищения. Поэтому если лицо, еще только готовясь к совершению преступления, зашло в магазин во время его работы, т.е. в период свободного доступа в указанное помещение, а затем спряталось там (напр., в холодильной камере) и лишь после закрытия магазина и ухода продавцов совершило кражу товаров, такое хищение не может рассматриваться как совершенное с незаконным проникновением в помещение.
Следует ли квалифицировать хищение по признаку незаконного проникновения в жилище в случае, если лицо против воли проживающих в нем лиц проникло в квартиру не с целью хищения, а, скажем, для причинения вреда здоровью находящегося в нем лица, а умысел на хищение возник, когда лицо в жилище уже находилось? Исходя из того что термин «проникновение» характеризует именно соответствующие действия, которые в момент проникновения не были направлены на завладение чужим имуществом и потому не входили в объективную сторону данного преступления, квалифицировать замысленное и совершенное позже хищение по признаку незаконного проникновения в жилище оснований нет.
Исходя из тех же доводов, нужно согласиться с вменением обсуждаемого признака при квалификации по ст. 162 УК РФ, когда насилие, примененное к потерпевшим в помещении, не являющемся жилищем, было направлено на завладение ключами от квартиры потерпевшей для облегчения незаконного проникновения в нее с названной целью, что и было в дальнейшем сделано. Однако следует сделать ту оговорку, что данная квалификация будет правильной, если вторжение в квартиру следует непосредственно за изъятием ключа, т.е. оба действия неразрывны и происходят в процессе нападения. Если же между этими действиями имеется определенный разрыв во времени и с использованием изъятого в ходе разбойного нападения ключа виновный проникает в пустую квартиру с целью изъятия там имущества, то такое вторжение в жилище находится уже за пределами объективной стороны разбоя.
Противоречие воли проживающих в жилище лиц выражается в прямом подавлении их сопротивления (физическом либо путем угроз), в тайном вторжении в их отсутствие, а также во вторжении путем обмана, когда виновные проникают в жилище под видом, к примеру, сотрудников полиции, покупателей квартиры, пришедших по объявлению, под предлогом утолить жажду и т.п.
В случае признания лица виновным в совершении хищения чужого имущества, указал Пленум, путем незаконного проникновения в жилище дополнительной квалификации по ст. 139 УК не требуется, поскольку такое незаконное действие является квалифицирующим признаком кражи, грабежа или разбоя.
Действия лица, которое в составе преступной группы не проникало в жилище, помещение либо хранилище, но согласно предварительной договоренности между соучастниками в соответствии с распределением ролей совершило согласованные действия, направленные на оказание непосредственного содействия исполнителю в совершении преступления, приняв участие во взломе дверей, запоров, решеток, квалифицируются как соисполнительство в хищении группой лиц по предварительному сговору и с вменением признака незаконного проникновения в жилище (п. 10 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
44. Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 158 УК РФ, включает тайное хищение чужого имущества. Основные элементы уголовно-правовой характеристики кражи раскрыты Пленумом ВС РФ в Пост. от 27.12.2002 N 29, который разъяснил, что «как тайное хищение чужого имущества (кража) следует квалифицировать действия лица, совершившего незаконное изъятие имущества в отсутствие собственника или иного владельца этого имущества или посторонних лиц либо хотя и в их присутствии, но незаметно для них. В тех случаях, когда указанные лица видели, что совершается хищение, однако виновный, исходя из окружающей обстановки, полагал, что действует тайно, содеянное также является тайным хищением чужого имущества».
Признак тайности противопоставляется в законе и Постановлении Пленума признаку открытости хищения: «Открытым хищением чужого имущества, предусмотренным статьей 161 УК (грабеж), является такое хищение, которое совершается в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее это преступление, сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий независимо от того, принимали ли они меры к пресечению этих действий или нет». Таким образом, если имущество похищается в присутствии наблюдающего за действиями виновного лица, которое, однако, по обоснованному предположению виновного не может осознавать противоправный и общественно опасный характер этих действий (напр., малолетнего, психически больного, находящегося в состоянии сильного алкогольного опьянения и т.п.), содеянное должно квалифицироваться как кража.
Тайность характеризует именно способ изъятия чужого имущества как ключевой признак объективной стороны кражи. Поэтому если виновный осознает, что его противоправные действия фиксируются камерами видеонаблюдения, однако исходит из того, что никакое физическое лицо за ним в это время не наблюдает, то деяние следует расценивать как кражу, поскольку в момент его совершения (от начала выполнения объективной стороны до ее окончания) изъятие имущества было тайным.
Соучастники преступления посторонними лицами признаны быть не могут.
45. В судебной практике признавалось не тайным, а открытым такое хищение, которое совершалось в присутствии потерпевшего, лиц, в ведении или под охраной которых находится имущество, либо на виду у посторонних, когда лицо, совершающее хищение, сознавало, что присутствующие при этом лица понимают характер его действий, но одобряют их либо просто игнорируют, не собираясь оказывать ему какого-либо противодействия. Пленум ВС РФ попытался ограничить такое понимание тайности хищения, указав, что содеянное следует квалифицировать как кражу чужого имущества, только если присутствующее лицо является близким родственником виновного, который рассчитывает в связи с этим на то, что в ходе изъятия имущества он не встретит противодействия со стороны указанного лица. Если же это лицо принимало меры к пресечению хищения чужого имущества (напр., требовало прекратить эти противоправные действия), то виновный несет ответственность за грабеж (п. 4 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Тем не менее судебная практика по-прежнему достаточно широко определяет круг присутствующих при хищении лиц, безразличное либо одобрительное отношение которых к действиям виновного дает основания для квалификации деяния как тайного хищения. Такими лицами называют близких друзей похитителя или даже просто знакомых, кроме того, к противодействию со стороны третьих лиц не относят ненастойчивые и не выражающиеся в жестких требованиях уговоры прекратить преступные действия.
46. Не всякое изъятие имущества в отсутствие потерпевшего и иных лиц, а равно незаметно для них может квалифицироваться как кража. Если к моменту изъятия имущества указанные обстоятельства обеспечены насильственными действиями в их достаточно широком понимании Пленумом ВС (п. 23 Пост. от 27.12.2002 N 29), содеянное не может быть расценено как кража. Как открытое хищение должны квалифицироваться, в частности, действия, состоящие в насильственной (без причинения вреда здоровью) изоляции потерпевшего в кладовой, ином помещении дома с целью последующего изъятия в его отсутствие находящихся в доме ценностей. Однако если между непосредственным изъятием указанных ценностей и предваряющей его изоляцией потерпевшего, допустим, в автомашине или подвале, прошло определенное время, указанные насильственные действия нельзя рассматривать как признак объективной стороны хищения. При таких обстоятельствах содеянное образовывает тайное хищения чужого имущества и преступление против свободы личности (ст. 126, 127 УК РФ).
47. Если в ходе совершения кражи действия виновного обнаруживаются собственником или иным владельцем имущества либо другими лицами, однако виновный, сознавая это, продолжает совершать незаконное изъятие имущества или его удержание, содеянное следует квалифицировать как грабеж, а в случае применения насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угрозы применения такого насилия — как разбой (п. 5 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
Данную ситуацию называют перерастанием кражи в грабеж либо разбой. Говоря о продолжении удержания имущества, Пленум имеет в виду, что хищение на момент обнаружения действий виновного еще не было окончено, если же удерживается, в том числе путем насилия, уже тайно похищенное имущество, оконченная кража в открытое хищение либо разбой перерасти не может.
Если посягатель, совершив убийство лица, которое, вмешавшись в процесс хищения, воспрепятствовало завершению кражи, действия свои, имея реальную возможность их продолжить, прекратило и с места совершения преступления скрылось, содеянное в разбой не перерастает, если решение о прекращении посягательства на собственность возникло до совершения убийства. В этом случае содеянное квалифицируется как покушение на кражу и убийство с целью скрыть другое преступление. Перерастание кражи в разбой имеет место, если при схожих обстоятельствах убийство лица, напр. проснувшегося сторожа, было совершено для облегчения хищения, в этом случае содеянное при отсутствии иных квалифицирующих признаков будет квалифицироваться по п. «в» ч. 4 ст. 162 УК и по п. «з» ч. 2 ст. 105 УК как убийство, сопряженное с разбоем.
48. О моменте окончания кражи см. п. 13, 14 и 36 комментарий к ст. 158.
49. Субъект преступления — общий — физическое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 14-летнего возраста (ч. 2 ст. 20 УК РФ).
50. О субъективной стороне кражи см. п. 18 — 20 комментарий к ст. 158.
51. Содержание большинства квалифицирующих признаков кражи: совершение хищения группой лиц по предварительному сговору и организованной группой, с незаконным проникновением в помещение либо иное хранилище, а также в жилище, с причинением значительного ущерба гражданину, в крупном и особой крупном размере — раскрыто в п. 22 — 43 комментарий к ст. 158.
52. В п. «г» ч. 2 ст. 158 УК квалифицирующим кражу признаком названо ее совершение из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем. Понятие одежды и сумки толкуется в их общеупотребительном смысле. Ручная кладь — это, напр., перевозимые пассажирами музыкальный инструмент или оружие в футляре, клетка с домашними животными и т.д. По смыслу закона все указанные предметы должны находиться при потерпевшем, в зоне его видимости, контроля.
Верховный Суд РФ трактует этот признак ограничительно, исключая его из обвинения, в частности, когда имущество похищается из одежды трупа. И хотя в некоторых случаях суды соглашаются с вменением данного признака, когда хищение имущества происходит из одежды спящего или находящегося в бессознательном состоянии лица, более распространена была практика, данный признак исключающая.
Однако Пленум ВС разъяснил, что «по смыслу закона, ответственность по пункту «г» части 2 статьи 158 УК наступает за совершение кражи из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся только при живом лице. Если лицо совершает кражу из одежды, сумки или другой ручной клади после наступления смерти потерпевшего, его действия в этой части не образуют указанного квалифицирующего признака. Нахождение имущества при потерпевшем означает, что одежда, сумка или другая ручная кладь, из которых совершается хищение этого имущества, находятся на потерпевшем, в его руках или непосредственной близости от потерпевшего. Особенности состояния потерпевшего (напр., сон, опьянение, потеря сознания, психическое расстройство и т.п.) значения для квалификации преступления по пункту «г» части 2 статьи 158 УК не имеют, так как использование субъектом преступления состояния потерпевшего не исключает его умысла на хищение из одежды, сумки или другой ручной клади и лишь указывает на тайный характер такого хищения» (п. 23.1 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29).
53. В п. «б» ч. 3 ст. 158 УК квалифицирующим кражу признаком названо ее совершение из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода. О понятии указанных объектов см. комментарий к ст. 215.3, а также Правила охраны магистральных трубопроводов. Вопрос об отнесении объекта в числу тех, что названы в п. «б» ч. 3 ст. 158 УК РФ, должен при необходимости решаться с привлечением лиц, обладающих специальными знаниями в соответствующей области производственной деятельности.
Пленум ВС РФ указал: «Если в ходе совершения кражи нефти, нефтепродуктов и газа из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода путем врезок в трубопроводы происходит их разрушение, повреждение или приведение в негодное для эксплуатации состояние, а также технологически связанных с ними объектов, сооружений, средств связи, автоматики, сигнализации, которые повлекли или могли повлечь нарушение их нормальной работы, то содеянное подлежит квалификации по совокупности преступлений, предусмотренных пунктом «б» части 3 статьи 158 и статьи 215.3 УК РФ» (п. 20 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2002 N 29). Однако из данного разъяснения не следует, что кража из трубопровода не может быть совершена и без его повреждения, когда посягателем будут использованы, допустим, краны, технологические отверстия для слива и налива нефти и т.д.
Из описания составов преступлений в ст. 215.2 и 215.3 УК видно, что эти преступления — умышленные, поэтому кража из нефтепровода, нефтепродуктопровода или газопровода не может квалифицироваться по совокупности с соответствующими деяниями, если такой умысел у посягателя отсутствовал: «Поскольку, подключаясь к газопроводу, подсудимая имела умысел на хищение газа, а повреждение и разрушение газопровода, влекущее за собой прекращение подачи газа по трубопроводу, ее умыслом не охватывалось, в ее действиях отсутствует состав преступлений, предусмотренных частью 1 ст. 215.2 УК РФ и частью 1 ст. 215.3 УК РФ».
54. Пленум разъяснил вопросы разграничения кражи и мошенничества применительно к хищению ценных бумаг на предъявителя, а также при использовании заранее похищенной или поддельной платежной карты (п. 10 и 13 Пост. Пленума ВС РФ от 27.12.2007 N 51. См. также комментарий к ст. 159.3). О разграничении кражи и хищения вверенного имущества см. комментарий к ст. 160. О разграничении кражи и самоуправства (ст. 330 УК РФ) см. п. 20 комментарий к ст. 158, п. 14 комментарий к ст. 159.
55. О квалификации кражи по совокупности с умышленным уничтожением или повреждением имущества см. комментарий к ст. 167.
