1. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность проводятся по методикам и в сроки, которые устанавливаются федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим нормативно-правовое регулирование в сфере сельского хозяйства.
Заявитель обязан предоставить для испытаний необходимое количество семян, племенного материала по адресу и в срок, которые указаны федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям.
2. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям в целях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, вправе использовать результаты испытаний, проведенных компетентными органами других государств, с которыми заключены соответствующие договоры, результаты испытаний, проведенных другими российскими организациями по договору с указанным федеральным органом, а также данные, представленные заявителем.
Комментарии к ст. 1438 Гражданского кодекса
1. Проверка сорта растений на отличимость, однородность и стабильность (distinctness; uniformity; stability) традиционно именуется «DUS-тест», в русскоязычных текстах иногда — «испытания на ООС».
Здесь словом «испытания» переведено то же самое examination, которое в ст. 1437 ГК РФ было переведено как «экспертиза».
2. Отличимость, как и новизна, исследуется на основе документов. Однородность и стабильность могут быть исследованы только путем изучения реального объекта. Также только на основе изучения реального объекта может быть проверена адекватность описания сорта или породы, которое затем может быть использовано для документарной проверки отличимости.
Для этого такой реальный объект — растение или животное — необходимо вырастить. Иногда — не одно поколение. Для сельскохозяйственных растений испытания на ООС длятся не менее двух лет, как правило, дольше. При этом срок для предоставления необходимых материалов указывается федеральным органом исполнительной власти, и этот срок, как говорилось выше, в ряде случаев не может быть менее трех лет (см. комментарий к ст. 1434 ГК).
В результате временной промежуток между подачей заявки и выдачей патента может составлять от двух до пяти-шести и более лет. Именно поэтому срок действия исключительного права на селекционное достижение начинает течь со дня его регистрации в Государственном реестре охраняемых селекционных достижений (ст. 1424 ГК), а не со дня подачи заявки (п. 1 ст. 1363, п. 1 ст. 1491 ГК) или «первого использования» (п. 2 ст. 1457 ГК).
3. Испытания селекционного достижения на отличимость, однородность и стабильность «проводятся» по методикам и в сроки, которые установлены Министерством сельского хозяйства РФ (п. 1 комментируемой статьи). При этом ГК РФ не содержит прямой и непосредственной нормы о том, кем именно могут или должны проводиться эти испытания.
Из текста комментируемой статьи очевидно, что испытания совершенно не обязательно проводятся самим федеральным органом. Тем более не вытекает из комментируемых правовых норм, что «договор с указанным федеральным органом» о проведении испытаний может быть заключен только с одним учреждением-монополистом, причем обязательно с федеральным государственным учреждением, а именно с ФГУ «Государственная комиссия Российской Федерации по испытанию и охране селекционных достижений».
Все аргументы о необходимости существования официального государственного учреждения, уполномоченного проводить испытания на отличимость, однородность и стабильность, опираются на положение русского перевода Конвенции UPOV, в котором компетентному органу государства — участника Конвенции для целей DUS-исследования предоставляется право «использовать результаты уже проведенных официальных испытаний».
В соответствии с оригинальным текстом ст. 12 Конвенции компетентный орган вправе принять во внимание результаты уже проведенных натурных (грунт-контроль) или иных исследований. Во многих странах — членах UPOV для целей экспертизы очень широко используются результаты исследований, проведенных самим заявителем или для него третьими лицами. Никто не заинтересован в достоверности таких результатов больше заявителя. Ведь если представленные данные впоследствии не подтвердятся, позиция патентообладателя в возникающем судебном споре практически безнадежна.
Слово «официальных» появилось в словосочетании «использовать результаты уже проведенных испытаний» только при переводе текста Конвенции UPOV на русский язык (кстати, новый перевод Конвенции от этого «уточнения» отказался). Никаких оснований для этого оригинальные тексты Конвенции не дают. Между тем русский перевод ст. 12 Конвенции много лет служил для заинтересованных ведомств доказательством якобы предусмотренной международным правом обязательности именно государственных испытаний любых сортов, претендующих на правовую охрану, и как следствие обоснованием необходимости существования федерального органа, исполняющего государственную функцию по организации и проведению таких «официальных» испытаний.
4. Испытания селекционного достижения проводятся по методикам, утвержденным Министерством сельского хозяйства РФ. Эти методики для разных родов или видов существенно различаются; методики, разработанные для одного вида растений и животных, к другому, как правило, неприменимы.
Отсутствие соответствующих методик послужило основной причиной введения Госсорткомиссией России Перечня родов и видов, селекционные достижения которых подлежат охране в Российской Федерации. Как уже говорилось выше, с 24 апреля 2008 г. положения Конвенции UPOV и, следовательно, положения гл. 73 ГК РФ должны применяться ко всем родам и видам растений в полном объеме. Однако при подаче заявки на патентование сорта растений, относящегося к роду или виду, для которого методика испытаний на отличимость, однородность и стабильность еще не разработана, срок ее рассмотрения может оказаться весьма длительным. А для пород животных отсутствие методики испытаний и как следствие невключение соответствующего рода или вида в вышеназванный Перечень могут выступить самостоятельным основанием для отказа в выдаче патента (см. комментарий к ст. 1413 ГК).
5. Заявитель обязан предоставить для испытаний необходимое количество семян или племенного материала. При этом ГК РФ не устанавливает, кому именно заявитель обязан предоставить семена или племенной материал; они предоставляются «по адресу и в срок, которые указаны федеральным органом исполнительной власти по селекционным достижениям» (п. 1).
6. Федеральный орган исполнительной власти по селекционным достижениям, считая, что проведение специальных исследований не требуется, вправе использовать данные, предоставленные заявителем.
Однако он не может потребовать предоставления таких данных и отказать в государственной регистрации селекционного достижения и выдаче патента по мотивам их непредоставления. Все, что обязан предоставить ему заявитель, перечислено в п. 1 комментируемой статьи. Этот список является закрытым и исчерпывающим; предъявить что-нибудь дополнительно заявитель может только по собственной инициативе.
7. Гражданский кодекс РФ предусматривает четыре возможных источника получения данных об отличимости, однородности и стабильности селекционного достижения (п. 2 комментируемой статьи).
Если окажется, что сорт или порода не соответствовали критерию отличимости, патент может быть аннулирован (ст. 1441 ГК). Что же касается данных об однородности и стабильности, то если данные, не подтвердившиеся впоследствии, были предоставлены не самим заявителем, а поступили из трех других источников (а не только в том единственном случае, если испытания непосредственно проводились самим федеральным органом), патент не может быть признан недействительным с момента выдачи, но лишь прекращен досрочно в порядке, установленном ст. 1442 ГК РФ. То же положение содержится в ст. 21 Конвенции UPOV.
