1. Следователь является должностным лицом, уполномоченным в пределах компетенции, предусмотренной настоящим Кодексом, осуществлять предварительное следствие по уголовному делу.
2. Следователь уполномочен:
1) возбуждать уголовное дело в порядке, установленном настоящим Кодексом;
2) принимать уголовное дело к своему производству или передавать его руководителю следственного органа для направления по подследственности;
3) самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа;
4) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных настоящим Кодексом, обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве отдельных следственных действий, об исполнении постановлений о задержании, приводе, об аресте, о производстве иных процессуальных действий, а также получать содействие при их осуществлении;
4.1) давать следователю, дознавателю или органу дознания в порядке, предусмотренном статьей 189.1 настоящего Кодекса, обязательное для исполнения письменное поручение об организации участия в следственном действии лица, участие которого в данном следственном действии признано необходимым;
5) обжаловать с согласия руководителя следственного органа в порядке, установленном частью четвертой статьи 221 настоящего Кодекса, решение прокурора об отмене постановления о возбуждении уголовного дела, о возвращении уголовного дела следователю для производства дополнительного следствия, изменения объема обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков;
6) осуществлять иные полномочия, предусмотренные настоящим Кодексом.
3. В случае несогласия с требованиями прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, следователь обязан представить свои письменные возражения руководителю следственного органа, который информирует об этом прокурора.
Комментарий к ст. 38 Уголовно-процессуального кодекса
1. Пункт 1 комментируемой статьи частично воспроизводит определение, содержащееся в пункте 41 статьи 5 УПК РФ, согласно которому следователь — должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие по уголовному делу, а также иные полномочия, предусмотренные УПК.
2. Предварительное следствие в современной России производится следователями Следственного комитета РФ, следователями органов Федеральной службы безопасности, следователями органов внутренних дел и следователями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ. Круг уголовных дел, расследование которых относится к компетенции следователей каждого из перечисленных ведомств, иначе говоря, подследственность, определяется статьей 151 УПК; он различен. Процессуальное же положение каждого следователя, т.е. его права и обязанности при работе по конкретному уголовному делу, абсолютно одинаково; но не зависит ни от его ведомственной принадлежности, ни от должности в рамках родового понятия «следователь» (младший следователь, следователь, старший следователь, следователь по особо важным делам, старший следователь по особо важным делам), ни от фактических обстоятельств дела, его сложности и объема работы.
3. Следователь процессуально самостоятелен. Он вправе без согласования с кем бы то ни было возбудить уголовное дело по своей подследственности, принять его к своему производству, определить направления расследования и произвести необходимые следственные действия по собиранию доказательств, принять и реализовать решения о применении мер процессуального принуждения либо, если этого требует УПК, возбудить соответствующее ходатайство о принятии такого решения перед судом или истребовать согласие начальника следственного органа.
4. По отношению к органу дознания следователь занимает более высокое положение в уголовном процессе и обладает определенной властью. По расследуемым им делам он вправе давать органам дознания поручения и указания о производстве розыскных и следственных действий и требовать от органов дознания содействия при производстве отдельных следственных действий. Такие поручения и указания следователя даются в письменном виде и являются для органов дознания обязательными. Не будь такого правила, следователь-одиночка в целом ряде случаев, прежде всего крупных и сложных дел об организованных групповых преступлениях, оказался бы не в состоянии выполнить свои обязанности. Ему, кабинетному юристу, не под силу, например, производство трудоемких обысков, выемок или задержаний подозреваемых, которые в наше время зачастую носят характер боевого столкновения.
5. В числе законоположений, характеризующих процессуальную самостоятельность следователя, особое место занимают те, что закреплены в пункте 5 части второй и в части третьей комментируемой статьи. Их общий смысл заключается в том, что в определенных случаях следователь вправе не согласиться с позицией прокурора, занимаемой последним по конкретному уголовному делу, находящемуся в производстве следователя. Эти положения новы и небесспорны. Из содержания части третьей комментируемой статьи явствует, что ни требования прокурора об устранении нарушений федерального законодательства, допущенных в ходе предварительного следствия, ни решение прокурора о возвращении следователю уголовного дела, поступившего с обвинительным заключением, больше не обязательны ни для следователя, ни для начальника следственного органа, в котором служит данный следователь. На указанные требования, не исполняя их, достаточно (через начальника следственного органа) просто ответить письменными возражениями, а в ответ на прокурорское постановление о возвращении уголовного дела для дополнительного следствия, изменения обвинения либо квалификации действий обвиняемых или пересоставления обвинительного заключения и устранения выявленных недостатков (см. пункт 2 части первой статьи 221 УПК), тоже не исполняя его, следователь при согласии руководителя следственного органа может перевести свои разногласия с прокурором в плоскость дальнейшей инстанционной конфронтации с прокуратурой. Так что если в ходе предварительного следствия допущены существенные нарушения УПК, повлиявшие на его итоги, но в споре между двумя органами уголовного преследования — ведомственным следственным аппаратом и прокуратурой — прокурор, например, района или области не был поддержан Генеральным прокурором РФ, ему предстоит принять на себя функцию государственного обвинителя по делу, следственные материалы которого он добросовестно и профессионально уже давно считает бракованными.
6. Кроме того, с согласия своего непосредственного начальника — руководителя следственного органа следователь вправе обжаловать вышестоящему прокурору наиболее важные, имеющие определяющее значение для судьбы уголовного дела процессуальные решения прокурора, осуществляющего надзор за досудебным производством по данному уголовному делу. Приведенный в пункте 5 части второй комментируемой статьи перечень таких решений является исчерпывающим. Их обжалование приостанавливает исполнение прокурорского решения до рассмотрения жалобы вышестоящим прокурором (часть пятая статьи 221 УПК), а решение данного прокурора может быть, в свою очередь, обжаловано вышестоящему прокурору, то есть — Генеральному. Его решение носит окончательный характер.
7. Наряду со следователем самостоятельным участником досудебного производства по уголовным делам является следователь-криминалист, который в УПК впервые упомянут и, таким образом, узаконен в 2008 г. (Федеральный закон от 2 декабря 2008 г. «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Российская газета. 2008. 5 дек.), когда в статье 5, определяющей основные понятия, которыми пользуется этот Кодекс, появился новый пункт 40.1, согласно которому следователь-криминалист — это должностное лицо, уполномоченное осуществлять предварительное следствие, а также участвовать по поручению руководителя следственного органа в производстве отдельных следственных и иных процессуальных действий или производить отдельные следственные и иные процессуальные действия без принятия уголовного дела к своему производству. В основе данного законоположения — многолетний опыт функционирования прокуроров-криминалистов в органах прокуратуры в период, когда прокурорам принадлежало право возбуждать уголовные дела и производить предварительное расследование. Главный смысл деятельности следователя-криминалиста заключается в том, что расследование по уголовному делу в целом или же частично оказывается в компетенции должностного лица, обладающего всей полнотой процессуальных полномочий следователя и одновременно углубленными знаниями и (или) опытом в области криминалистической техники, криминалистической тактики производства отдельных следственных действий или криминалистической методики расследования данного вида преступлений.
8. В условиях строительства демократического правового государства положение российского следователя привлекает пристальное внимание общества. Рассредоточенность следственного аппарата по четырем различным ведомствам, три из которых (МВД, ФСБ и ФСКН России) осуществляют оперативно-розыскную деятельность, заключает в себе проблему. Несмотря на провозглашаемую независимость, следователи, с одной стороны, подчинены начальнику следственного отдела, который обладает огромными процессуальными полномочиями «ведомственного прокурора», с другой — так или иначе зависят от руководителей соответствующих органов, в структуру которых они вмонтированы. И наконец, следователи в работе по конкретным уголовным делам недопустимо сближаются с оперативными работниками, что подрывает условия их объективности. Между тем по природе своей предварительное следствие относится к юстиции, оно отделено от судебного разбирательства уголовных дел лишь в целях более тщательной «проработки материала». Его включенность в ведомства, осуществляющие полицейские функции, — такая же аномалия, как если бы, например, к полиции были приписаны судьи. Сложившееся положение имеет глубокие исторические корни. Они произрастают из сущности советского тоталитарного государства и трагического прошлого нашего общества, в котором на протяжении многих десятилетий милиция, политический сыск, предварительное следствие, прокуратура, разведка, контрразведка и даже суды, будучи обособленными друг от друга лишь условно, для отвода глаз обывателя, составляли единый конвейерный агрегат, предназначенный на входе принимать всякого, кого сочтет нужным власть, а на выходе выдавать полностью сломленного изгоя общества (или не выдавать вообще). Коренное реформирование предварительного следствия в соответствии с истинным смыслом этого вида государственной деятельности — одна из крупнейших задач, без решения которой, как представляется, судебно-правовая реформа не может быть завершенной.
