В случае, если отношения между членами семьи не урегулированы семейным законодательством или соглашением сторон, и при отсутствии норм гражданского права, прямо регулирующих указанные отношения, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяются нормы семейного и (или) гражданского права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При отсутствии таких норм права и обязанности членов семьи определяются исходя из общих начал и принципов семейного или гражданского права (аналогия права), а также принципов гуманности, разумности и справедливости.
Комментарий к ст. 5 Семейное кодекса
Принимая законодательные акты, законодатель зачастую стремится урегулировать «все и вся». Однако, как известно, жизнь богаче любой теоретической конструкции. Кроме того, жизнь изменчива. Появляются отношения, которые правом не урегулированы. В таких случаях говорят, что существует пробел в праве (законодательстве), т.е. существуют отношения, входящие в предмет правового регулирования (семейного) законодательства, но оно (семейное законодательство) на этот счет (по поводу таких отношений) «хранит молчание», нет соответствующих норм и в гражданском законодательстве. В таких ситуациях участники отношений определяют свои права и обязанности соглашением. Обычно при этом констатируют, что совершена сделка (заключен договор, заключено соглашение), не предусмотренная законом, но ему не противоречащая.
Иногда стороны заключают известный закону договор (например, брачный договор) и включают в него условия, не предусмотренные законом (законодательством), но ему не противоречащие.
Регуляторами отношений являются законодательство и договор. Если нет ни того, ни другого, то приходится прибегать к аналогии, о чем и говорится в комментируемой статье.
В КоБС РСФСР 1969 г. подобных норм не было, и это вполне объяснимо — то время не позволяло возникать отношениям, нормативно неурегулированным.
Считается, что законодательство (в том числе семейное) применяется по аналогии в тех случаях, когда существует пробел в праве. Как представляется, аналогия закона и аналогия права требуются при наличии такого пробела, если соответствующие отношения не регулируются договором. Поэтому правильнее говорить не о пробелах в праве, а о пробелах в правовом регулировании.
Аналогия закона допустима при наличии следующих условий.
Во-первых, существуют семейные отношения, не урегулированные законодательством, т.е. отношения, входящие в предмет семейного законодательства (см. ст. ст. 2 и 3 СК и комментарий к ним), но правил, регламентирующих такие социальные связи, законодательство не содержит.
Во-вторых, такие отношения не регламентированы и соглашением сторон (которое не противоречит законодательству).
В-третьих, существует закон или иной правовой акт, которым регулируются сходные отношения.
В-четвертых, применение указанного сходного закона (иного правового акта) к данному (не урегулированному законодательством или договором) семейному отношению не противоречит существу такого отношения.
Аналогия права допустима, когда семейные отношения не урегулированы законодательством и (или) договором и нет закона (иного правового акта), регламентирующего сходные общественные отношения. Аналогия права означает определение прав и обязанностей участников семейных отношений исходя из общих начал и смысла семейного законодательства. Семейное законодательство исходит из необходимости укрепления семьи, построения семейных отношений (см. ст. 1 СК и комментарий к ней). Смысл семейного законодательства вряд ли можно определить одной фразой, он может быть обнаружен лишь в результате анализа всех семейно-правовых норм.
При использовании аналогии права необходимо учитывать требования добросовестности, гуманности, разумности и справедливости. Эти оценочные категории позволяют учесть конкретные обстоятельства каждой конкретной ситуации.
